Consejo de Administración de la sociedad anónima
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
El Consejo de Administración es una de las alternativas de organizar la administración de una sociedad.
El artículo 210 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) dispone:
1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.
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Antes, la redacción originaria de la LSC exigía el expresar en los estatutos de las sociedades anónimas la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad.
Pero la ley 25/2011 de 1 de agosto - en vigor el 2 de octubre de 2011- ha eliminado esta exigencia; ahora, según el actual art. 23 LSC cabrá que en los estatutos de las sociedades anónimas se prevean diversos sistemas de organizar la administración y entre ellos la posibilidad de un Consejo.
Conviene analizar el supuesto de que haya consejo, sea porque que ya exista inicialmente o por ser un sistema por el que opta la Junta General, al estar ya previsto este sistema de acuerdo con la ley 25/2011 de 1 de agosto o existe Consejo por haberse modificando, si preciso fuere, los estatutos en este punto.
Nombramiento de los Consejeros CompetenciaEn general, el nombramiento de los consejeros corresponde a la Junta General y dice el art. 138 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) que en la inscripción del nombramiento de los administradores se hará constar la identidad de los nombrados, la fecha del nombramiento, así como el plazo y el cargo para el que, en su caso, hubiese sido nombrado el miembro del Consejo de Administración.
Obsérvese que el RRM habla de la posibilidad de que al nombrar un consejero se le asigne el cargo concreto (Presidente, Secretario, vocal, vicepresidente, vicesecretario); en otro caso, la distribución de cargos corresponderá al mismo Consejo.
Número de ConsejerosSegún el art. 242 LSC el consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros y en la sociedad anónima no hay, por Ley, un número máximo de los componentes del consejo, lo que es distinto de que los estatutos deban fijar el mínimo y el máximo de consejeros (art. 23 LSC).
Obviamente, al proceder a su nombramiento, sea en la constitución o sea en posteriores nombramientos, debe respetarse el número máximo y mínimo; respetándose dichos límites, cuando la Junta nombra un Consejero no se exige identificación de los consejeros ya nombrados ni afecta quienes sean los inscritos (Resolución de 28 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública). [j 1]
Referido a una SL, pero aplicable a una SA, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en la Resolución de 2 de diciembre de 2022 [j 2] ha concretado la extensión de las cláusulas que establecen una mayoría reforzada para la adopción de los acuerdos que pretendan modificar el modo de organizar la administración y la composición del consejo de administración. En el supuesto concreto, se estableció el requisito del voto favorable de, al menos, el 80% de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, para la adopción de los citados acuerdos. El debate se suscita sobre si, en base a la redacción de la cláusula, lo que se está estableciendo es una mayoría reforzada para la fijación del número de miembros que deben integrar el consejo de administración o si, por el contrario, se refiere a la designación de las personas concretas que deban formar parte del órgano. Pues bien, la interpretación dada por la Dirección General es que a lo que se refiere este tipo de cláusula es al número de miembros que deben integrar el consejo de administración y no a la designación de las personas concretas que deben formar parte del órgano (por lo tanto, no se refiere al nombramiento o la destitución de los miembros) puesto que es la interpretación más adecuada para que produzca efecto la redacción dada.
Otro supuesto es cuando la sociedad en el momento de su fundación o en el posterior de modificación de estatutos opta por un número rígido en la composición del consejo de administración; en este caso, la junta carece de libertad, de competencia, para nombrar un número distinto, según la Resolución de la DGRN de 23 de septiembre de 2013 [j 3]
Finalmente, puede plantearse el tema de si es posible - piénsese especialmente el caso que el mínimo sean tres consejeros- que nombrado consejero una persona jurídica, ésta designe como persona física a otro consejero persona física o representante de otra persona jurídica. Ciertamente la LSC no permite que una persona jurídica designe a más de una persona física para ejercer el cargo de Consejero (art. 212 bis LSC) pero no prohíbe EXPRESAMENTE el supuesto contrario: que una persona física como en el caso expuesto actúe con derecho a dos votos en el Consejo; en este punto, puede defenderse que no es argumento en contra decir que puede haber conflicto de intereses, pues en el Consejo los intereses son los de la sociedad, son concurrentes y, en todo caso, será un problema entre la persona jurídica que lo nombró y la persona física nombrada si no ha seguido las instrucciones, en su caso, recibidas, lo que no debe afectar a la sociedad administrada; pero, la Resolución de 23 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 4] decide en contra con el argumento de la situación de potencial veto que se produciría de admitir la estructura propuesta para el concreto consejo de administración plasmado en la decisión cuestionada, pues la adopción de acuerdos por mayoría requeriría necesariamente la anuencia del consejero designado en una doble condición; y ¿que diremos si son tres o más los consejeros?, pues la DG expresamente resuelve «la estructura propuesta para el concreto consejo de administración plasmado en la decisión cuestionada.»
Nombramiento de consejeros por la minoríaEn realidad, como pone de relieve la Sentencia de 23 de Diciembre 2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander, [j 5] esta posibilidad es una excepción a la regla general de los artículos 123, 131 y 132 LSA - léase ahora artículos 214, 223 y 224 LSC - consistente en la designación de un miembro del consejo de administración por agrupación de acciones del art. 243 LSC, aunque propiamente podría decirse que no supone tal excepción en cuanto a la competencia de la Junta sino únicamente en cuanto al sistema de votación y mayorías.
En efecto, en sede de anónimas existe la figura de la agrupación de acciones.
Queremos destacar aquí, en particular, la importancia de la agrupación de acciones para que la minoría tenga un consejero por ella nombrado, (agrupación que puede ser ocasional e incluso sin pacto formal alguno); en efecto, dice el art. 243 LSC que en la sociedad anónima las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo.
El Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, desarrolló el art. 137 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
Ahora el art. 243 LSC), en materia de nombramiento de miembros del Consejo de Administración por el sistema proporcional, dice:
Sistema de representación proporcional.
1. En la sociedad anónima las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.
2. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo.
Por su parte, el art. 102.2 LSC dispone:
Las acciones sin voto no podrán agruparse a los efectos de la designación de vocales del Consejo de administración por el sistema de representación proporcional. El valor nominal de estas acciones no se tendrá en cuenta a efectos del ejercicio de ese derecho por los restantes accionistas.
Tradicionalmente se entendía que este sistema de representación proporcional sólo se admitía en las sociedades anónimas (así la Resolución de la DGRN de 15 de septiembre de 2008). [j 6]
Ahora, se admite la representación proporcional en sedse de limitadas por la Resolución de 28 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. [j 7]
Cese de los consejeros nombrados por la minoríaPor encima de esta facultad de nombramiento de consejero por la minoría, la Junta puede cesar al consejero nombrado: prevalece la facultad de cese de la Junta ex art. 224 LSC, frente al derecho de representación proporcional ex art. 243...
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