STS, 28 de Junio de 2006
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:5114 |
| Número de Recurso | 187/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
ANTONIO MARTIN VALVERDEJESUS GULLON RODRIGUEZJOSE LUIS GILOLMO LOPEZMANUEL IGLESIAS CABEROBENIGNO VARELA AUTRAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil seis.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Alvaro contra sentencia de fecha 16 de noviembre de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 3524/04, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid en autos nº 1247/03 seguidos por el ahora recurrente frente a NACIONAL HOTELERA, S.L. , sobre Derechos y Cantidad.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ
Con fecha 16 de marzo de 2004 el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento interpuesta por la empresa Nacional Hotelera S.A. y desestimando la demanda formulada por D. Alvaro en materia de reclamación de cantidad y reconocimiento de derecho contra la empresa Nacional Hostelera, S.L. (Hotel Palace) debo absolver y absuelvo al referido demandado de las pretensiones en su contra deducidas".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1.- El actor D. Alvaro viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con la categoría profesional de camarero y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias de 2.646 euros. 2.- El actor desde el inicio de su relación laboral con la empresa demandada presta los servicios propios de su categoría profesional en la restauración del Hotel Palace de Madrid, en horario nocturno de 23:30 a 07:30 horas, de domingo a jueves, librando el viernes y el sábado. 3.- Con fecha 18-7-2003 se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el Convenio Colectivo de Hospedaje de la Comunidad de Madrid para los años 2002-2004, con efectos de 01-01-2003, aplicable a la actividad de la empresa. 4.- El actor reclama que sea reconocido su derecho a percibir el complemento de nocturnidad correspondiente a las horas efectivamente trabajadas más la parte correspondiente a los días libres devengados a razón de 8 horas cada uno de ellos, y abonándose el citado complemento de vacaciones con inclusión en ellas de los días libres devengados a estos efectos. 5.- La media de nocturnidad de los dos días de libranza del actor es de 16 horas. 6.- La empresa demandada viene abonando al actor mensualmente las horas nocturnas, dividiendo el salario base por 160 horas de trabajo con un incremento del 25 %, lo que igualmente hace en vacaciones. 7.-. El actor reclama el abono de la cantidad de 1.472,28 euros, en concepto de complemento de horas nocturnas realizadas en el período comprendido entre noviembre de 2002 y octubre de 2003, conforme al desglose efectuado en el hecho octavo de la demanda, que se da por reproducido. 8.- La empresa demandada de forma esporádica abonó al actor en la nómina de octubre de 2003 43 horas de nocturnidad en libranzas y en la nómina de noviembre de 2003 43 horas de nocturnidad en libranzas.9.- El actor en el período comprendido entre el 22-05-2003 y el 20-06-2003 permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, disfrutando de veinte días de vacaciones entre el 01 y 21 de enero de 2003. 10.- Con fecha de 27-11-2003 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 16-12-2003 que resultó sin avenencia.
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Alexander en nombre y representación de D. Alvaro, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 16 de noviembre de 2004, recurso nº 3524/04 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de 16 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, en autos nº 138/2004, seguidos a instancia de D. Alvaro, contra Nacional Hostelera S.L., en reclamación de derechos y cantidad, confirmando la sentencia recurrida".
D. Alexander, mediante escrito presentado el 27 de diciembre de 2004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO: Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de mayo de 2004 (recurso 23/2004). SEGUNDO: Se alega la infracción del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995/1997 ) así como el art. 23.a.3 del Convenio Colectivo de Hospedaje de la Comunidad de Madrid.
Por providencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2006 se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de junio de 2006, en el que tuvo lugar.
1.- La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si debe abonarse al trabajador demandante -cuya jornada es íntegramente nocturna pues se desarrolla entre las 23,30 y las 7,30 horas durante 5 días a la semana, librando por tanto 2 de ellos- el complemento retributivo de nocturnidad en el mes de vacaciones, descanso anual, invalidez temporal y en los denominados "días de libranza" o descansos semanales y días festivos, por aplicación de lo dispuesto en el apartado e) del artículo 23.3 del Convenio Colectivo del Sector de Hospedaje de Madrid suscrito el 7 de mayo de 2002 (B.O.C.M . del 18 de julio de 2002, homólogo a los convenios precedentes en la regulación de la materia litigiosa), no obstante haberle pagado la empresa demandada el incremento del 25% que establece el apartado a) del mismo precepto para las horas nocturnas sobre el salario base mensual, esto es, sobre un salario base que incluye el correspondiente a los descansos semanales.
-
- En beneficio de la claridad expositiva conviene transcribir los referidos apartados del artículo 23.3 ("Estructura Salarial. Complementos de puesto de trabajo. Nocturnidad") del citado Convenio Colectivo aplicable, antes de proceder a su análisis:
"a) Las horas nocturnas durante el período comprendido entre las 24,00 horas y las 08,00 horas tendrán una retribución específica incrementada con el 25 por 100 sobre el salario base reflejado en las tablas de este convenio, aplicando la siguiente fórmula para su cálculo:
Incremento Valor hora nocturna= Salario base= x 25 %
4x40
e) En los casos del mes de vacaciones, descanso anual, incapacidad temporal y días de libranza, las empresas abonarán en concepto de nocturnidad a cada trabajador la media de lo percibido por tal extremo en los tres últimos meses trabajados, excepto en los casos en que la prestación de servicios en horas nocturnas sea esporádica, entendiendo por esporádica la que se dé en condiciones no habituales o irregulares".
Las tablas salariales a las que hace referencia el primero de los apartados transcritos establecen salarios base mensuales y aclara el precepto convencional, en otro apartado, que ninguno de tales salarios contempla el trabajo de noche.
1.- Como se dijo, está acreditado que el demandante trabaja en jornada nocturna completa cinco días y descansa dos cada semana y que el complemento de nocturnidad le ha sido abonado dividiendo el salario base por las 160 horas de trabajo al mes que suman, según el convenio, las correspondientes a cuatro semanas, con un incremento del 25%, lo que igualmente se hace en vacaciones. Así se infiere fundamentalmente de lo que expresa el apartado sexto del relato de los hechos probados.
La sentencia recurrida confirma la desestimación de la demanda decidida en la de instancia, que acoge la tesis de la parte demandada, consistente, en síntesis, en que la retribución de cada hora nocturna comprende la que corresponde tanto a la hora efectiva de trabajo como a los períodos de descanso semanal y días festivos retribuíbles como de trabajo.
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- En el recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone la representación del demandante se reproduce el criterio sostenido en el de suplicación, según el cual, también en síntesis, el apartado e) del artículo 23.3 del Convenio Colectivo le confiere el derecho a percibir, además del incremento retributivo de las horas nocturnas trabajadas, cuando esta no sean esporádicas, el de los días de libranza o descanso semanal, que, a su vez, deberá repercutir en la retribución de las vacaciones y de los períodos de incapacidad temporal. Los preceptos que se razonan infringidos son el repetido precepto convencional y el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores, ambos en relación con los criterios hermenéuticos que se contienen en los artículos 3.1 y 1281 del Código Civil.
Para cumplir el requisito de la contradicción doctrinal que justifica la apertura de este especial recurso de casación, con arreglo a los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral ,se invoca y relata circunstanciadamente la contradicción que se produce entre la sentencia recurrida y la dictada por la misma Sección 5ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 11 de mayo de 2004, en el recurso de suplicación nº 23/04.
-
- Quienes demandaban en el proceso resuelto por dicha sentencia de contraste prestaban también sus servicios en establecimiento hotelero de Madrid con jornada íntegramente nocturna. La empresa allí demandada venía igualmente abonándoles el complemento de nocturnidad aplicando el incremento del 25% sobre el salario base mensual. La pretensión accionante consistía en que el incremento de las horas nocturnas, previo su cálculo como establece el apartado a) del artículo 23.3 del Convenio, esto es, dividiendo el salario base mensual entre 160 y aplicando sobre tal valor hora el 25%, se multiplicase por todos los días de cada mes.
Tal pretensión, como esta Sala ya ha tenido ocasión de decidir, según luego se verá, resulta ser jurídica y matemáticamente igual a la que se formula en el presente caso, ya que significa extender el referido incremento de nocturnidad a las horas correspondientes a los días de "libranza" o descanso semanal y días festivos, durante las vacaciones y en los períodos de incapacidad temporal, que, obviamente, no están incluidas en las 160 horas de trabajo que el precepto convencional atribuye a cada mes al efecto de que se trata, y a las que corresponde el salario base fijado en las tablas salariales. Puesto que la decisión adoptada en dicha sentencia referencial fue confirmatoria de la de instancia que había estimado la demanda de diferencias retributivas por tal concepto objeto de controversia, ha de afirmarse producida la contradicción entre ambos pronunciamientos judiciales sobre asuntos sustancialmente idénticos, como así mismo sostiene el Ministerio Fiscal, que habrán de ser destinatarios de unificación doctrinal.
El recurso debe ser estimado porque, como se adelantó, la Sala ya se ha pronunciado sobre la concreta cuestión objeto de idéntica controversia en su reciente sentencia de 16 de diciembre de 2005, RCUD 182/2005 , sin que apreciemos motivo alguno para su rectificación, haciéndolo en los siguientes términos:
"El valor asignado a cada hora de trabajo para la aplicación del incremento porcentual correspondiente a las horas nocturnas incluye el salario base de los días de descanso semanal y festivos, puesto que el dividendo de la fórmula que establece el apartado a) del artículo 23.3 del Convenio es el importe del salario base mensual, mientras que el divisor es el número de horas de trabajo que el precepto estima existente en un mes. Así pues, la empresa cumple dicho apartado del precepto convencional al aplicar el 25% del incremento mensual de las horas nocturnas al salario mensual cuando toda la jornada es nocturna.
Pero el convenio establece otro pago adicional por ese concepto litigioso, que es el regulado en el apartado e) del mismo artículo 23.3 y que la empresa demandada no cumple debidamente. Como claramente resulta de la lectura de dicho precepto, durante las vacaciones, incapacidad temporal y "días de libranza" se abonará en concepto de nocturnidad "la media de lo percibido por tal extremo en los tres últimos meses trabajados", sin otra excepción que la del trabajo nocturno esporádico, no habitual. En vano se reproducen al impugnar el recurso argumentaciones atinentes a los diversos supuestos de jornada íntegra o parcialmente nocturna y a la imposibilidad de hallar un promedio de lo devengado por nocturnidad en los tres meses anteriores cuando la cantidad mensual es siempre la misma por ser la jornada exclusivamente nocturna. El precepto convencional no contiene ninguna distinción al respecto, salvo la del trabajo esporádicamente nocturno, por lo que es improcedente introducir distinciones. El derecho adicional de que se trata es abonable en todo caso "a cada trabajador", tanto si su jornada nocturna es completa, o equivalente a completa según el Convenio, como si es habitualmente parcial por trabajo a turnos rotatorios, sin más que hallar el promedio de lo percibido por ese concreto concepto en los tres meses anteriores. Si su cuantía es igual cada mes por ser siempre nocturna la jornada, tal promedio será coincidente con la repetida percepción económica, lo que podrá significar la exclusión de la necesidad de calcularlo, pero en modo alguno la de pagarlo. No es exacta en todo caso, sin embargo, la aludida coincidencia, ya que pueden haber concurrido circunstancias excepcionales obstativas al devengo del complemento de nocturnidad durante esos tres meses anteriores, tales como el comienzo de la jornada habitual nocturna dentro de dicho período o alguna suspensión del trabajo que comportase la del salario, pero sin que sea concerniente a los datos de hecho del supuesto que se enjuicia este razonamiento complementario meramente explicativo".
Procede concluir, por todo ello y como impone el artículo 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que la doctrina correcta es la que contiene la sentencia de contraste, por lo que ha de ser casada y anulada la recurrida y, previa estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, resolver el debate planteado en suplicación mediante la estimación también del mismo y de la demanda, con revocación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre depósitos para recurrir, puesto que no ha sido procedente constituirlos, ni sobre las costas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y normas a las que se remite. Tampoco procede condenar al pago de interés por mora, dada la razonable litigiosidad de la cuestión controvertida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Alvaro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 16 de noviembre de 2004 en el recurso de suplicación nº 3524/04, confirmatoria de la dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de Madrid con fecha 16 de marzo de 2004 . Casamos y anulamos dicha sentencia recurrida y resolvemos el debate planteado en suplicación estimando el recurso de esta clase que interpuso el demandante, con revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda origen del proceso. En su consecuencia, condenamos a la empresa demandada Nacional Hotelera SL a que abone al actor en concepto de diferencias en el complemento retributivo de nocturnidad, por el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2002 y el 30 de octubre de 2003, la cantidad de 1.472,28 euros, sin que haya lugar al incremento de dichas cantidades en concepto de interés por mora. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Gilolmo López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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