Nociones instrumentales
| Autor | Daniel Montoro Ferreira |
| Páginas | 48-72 |
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TASENDE CALVO68afirma que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina tradicional iniciada por diversos comentaristas69y perfilada definitivamente por los anotadores de ENNECCERUS, viene admitiendo, con fundamento en los arts. 1.203, 1.204 y 1.207 del Código Civil, dos formas de novación: la llamada propia o “extintiva” y la impropia o “modificativa”; además el deslinde entre una y otra debe hacerse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación introducida.
En todo caso, algunas interpretaciones posteriores han pretendido sostener que GARCIA GOYENA logró un cambio radical al anticipar la novación modificativa, si bien lo cierto es que con dicha aclaración más se pretendía distinguir la mera modificación no esencial –integrada en el haz de facultades de las partes deducidas del contenido del contrato- de la que efectivamente afectaba a la esencia de la obligación70.
GÁLVEZ CRIADO71entiende que el Código Civil español, siguiendo en parte en este punto al Código civil francés (y al italiano de 1865, continuador de este último) regula el cambio de la persona del deudor como una de las posibles aplicaciones de la novación: la novación subjetiva por cambio de la persona del deudor, figura ésta de origen romano que, en este caso, significaría la extinción de una obligación con liberación de quien era su deudor y el nacimiento de otra nueva en su lugar a cargo del nuevo deudor; una y otra causalmente conectadas. El artículo 1.156 del Código Civil español la recoge como uno de los posibles modos de extinción de las obligaciones, pero en la regulación más detallada de los artículos 1.203 y siguientes aparece como un supuesto más bien de modificación que de extinción de obligaciones. Tal regulación y la tensión modificación-extinción que acompaña a este instituto es fruto de la evolución sufrida por el mismo desde el Derecho romano, sobre todo durante la Época Intermedia.
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En el Derecho romano la institución de la novación era el instrumento de tal Ordenamiento Jurídico para articular el cambio de un deudor por otro en una relación obligatoria.
En una etapa avanzada del Derecho romano, la obligación es un vínculo jurídico entre personas y por ende no material o físico, conforme al que una queda obligada frente a otra a realizar una determinada prestación o deber de conducta. Por tanto, la sponsio evoluciona a la stipulatio como genuina forma de contraer obligaciones verbales, mediante el sistema formal de pregunta-respuesta.
En opinión de ÁLVAREZ SUÁREZ72era frecuente recoger por escrito, a modo de prueba, la celebración de una estipulación en un documento (cautio stipulationis), pero en el desarrollo del Derecho clásico, debido a la influencia del ius gentium, empiezan a invertirse los términos con una práctica según la cual primero se redacta el documento estipulatorio y luego se celebra la estipulación oral, de forma que ambos, stipulatio y documento, forman una unidad.
Aunque D’ORS73entiende que no pertenece a la genuina mentalidad romana la consideración de la voluntad como elemento principal de los actos jurídicos, porque tal consideración es fruto de una posterior actitud moral, que solo con el Cristianismo llega a prevalecer.
Así las cosas, para ARIAS RAMOS Y ARIAS BONET74la primitiva concepción del Derecho romano de la obligación como vínculo personal supuso un lastre para su evolución, que implica, a la postre, la extinción de la obligación por cambio en los sujetos de la misma.
Por consiguiente, la stipulatio novatoria provoca la extinción de una obligación y el nacimiento de otra nueva en su lugar; pero para conseguir el resultado práctico del cambio de deudor surgieron dos figuras: el contrato de nomina transcriptia y el cognitor o procurator in rem suam75.
Hay que distinguir la novación, que como se ha dicho es una forma de extinción de la obligación ipso iure y además conlleva el nacimiento de otra nueva, de otras figuras con las que se puede confundir. Por ejemplo, la delegatio, que permitía a un tercero hacerse cargo de la deuda ajena mediante novación. Distinguiéndose, a su
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vez, entre delegatio solvendi y promittendi. La primera supone una delegación del pago, con efectos liberatorios para quien delega frente al acreedor; la segunda, simplemente, es un negocio promisorio, que recoge el compromiso de cumplir una obligación ajena76.
Entiende DIEZ-PICAZO77que en el Derecho romano la expromissio aludía a la promesa hecha por persona distinta, que podía aparejar tanto un cambio de deudor como de acreedor, aunque también se utilizaba para novaciones objetivas.
En la actualidad, la expromisión es la asunción de la deuda ajena por un tercero, en virtud de un acuerdo sinalagmático entre acreedor y tercero que asume dicha deuda y sin intervención del primitivo deudor, matiz éste último, que la diferencia de la delegación.
ARIAS RAMOS Y ARIAS BONET78 sitúan el origen, de otra figura distinta de la novación, cual es el contrato literal de transcriptio, en las anotaciones de los libros de caja de los paterfamilias, produciendo un cambio en el deudor o en la propia obligación, tornándose en abstracta. Mas este contrato literal nada tiene que ver con ninguno de los cuatro grupos (verbis, litteris, re y consensu) de la división justiniana de las obligaciones contractuales.
Finalmente, distinto también de la novación, es el nombramiento en la litis de cognitor o procurator in rem suma, que simple y llanamente son un remedio en juicio para conseguir el cambio del deudor o incluso del acreedor, pero no tenían efectos liberatorios de la obligación.
Entiende GÁLVEZ CRIADO79que para los Glosadores, lo mismo que para los Comentaristas y la Escuela Culta, la stipulatio es la forma propia de la novación en esta época.
En efecto, para ACCURSIUS80en cuanto a la novación objetiva, existía una triple división: a) si el animus novandi se declara expresamente, la novación se produce
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ipso iure; b) si no se manifiesta ni expresa ni tácitamente, no se da lugar a la novación y c) si se hace en forma tácita, la novación será ope exceptionis. En cuanto a la novación subjetiva, la admisión de la subrogación tácita no produce liberación del anterior deudor.
Los Glosadores confunden delegatio con novación por reunirse bajo un mismo título en el Digesto81, pero para el Derecho romano la novación se podía materializar en delegación y no al revés.
El concepto de expromisión ya en esta época se va perfilando para referirse a la novación subjetiva del deudor por iniciativa de un tercero, sin que delegue el anterior deudor.
En el Derecho germánico la asunción de la deuda ajena aceptada por el acreedor, podía suponer la liberación del primitivo deudor. Además, la assignatio o anweisung era una autorización escrita del deudor del pago por un tercero ero sin efecto liberatorio para él. También, sin dicho efecto, la figura italiana de la accollatio, en la que el comprador de un fundo con cargas, asumía la obligación de pagar la carga como parte del precio.
En el Derecho castellano cabe citar dos precedentes de la novación, a saber: el Fuero de Soria, que en su fragmento 434, se refiere a la delegación de deuda liberatoria82.
Y las Partidas de Alfonso X el Sabio, Partida Quinta, que hace referencia a la delegación de deuda, bien liberatoria o cumulativa, con el consentimiento del acreedor.
Así llegamos al momento de la codificación en España, en el que existían dos corrientes doctrinales diferenciadas y contrapuestas:
La Escuela del Derecho Natural racionalista83, que defendía que las figuras romanas de la delegación y novación se sustentaban en la voluntad y en la razón.
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Aunque, en palabras de SOHM84, "La delegación, más que una específica modalidad de la novación, es un concepto de alcance general y consiste en encargar a otro que haga efectiva una prestación –sea un dare, un promittere o un liberare– a un tercero"; prueba de la noción de expromisión para el Derecho romano es que MIQUEL GONZÁLEZ85, distinga dos formas de producirse la novación subjetiva: cambiando al acreedor, a la que denomina delegatio nominis, o cambiando al deudor, a la que nombra como expromissio (en realidad, como sinónimo de delegatio debiti).
Y la doctrina germana86que propugnaba la intransmisibilidad pasiva de las obligaciones. Así surge en su acervo jurídico la figura conocida como assignatio o Anweisung, y que suele traducirse por indicación de pago por ser este su efecto característico: El “asignante” emite una declaración de voluntad por escrito por la que autoriza al asignado para realizar el pago al asignatario, y a éste para recibirlo en nombre propio, aunque no nace vinculación alguna entre asignatario y asignado ni queda liberado el “asignante”. Tras la Recepción del Derecho romano, y en atención a los efectos que produce, quedará asimilada a la delegación de pago o delegación imperfecta y se hará célebre la máxima que resume sus efectos (Anweisung ist keine Zahlung: "la indicación no es pago"), frente a la que pretende significar los efectos de la delegación propia o novatoria (delegatio est solutio)87.
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Para MORETÓN SANZ88, en lo que a los cambios en la obligación se refiere, la tradición romanística justinianea quedó integrada en las Partidas, pero hay que destacar que no tuvo idéntica suerte el sistema de presunciones procedente del Derecho común...
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