Nociones básicas en torno a la cofianza
| Autor | Angel Cristóbal Montes |
| Páginas | 901-914 |
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De entrada, lo primero que debe advertirse es que aunque ordinariamente las expresiones pluralidad de fiadores y cofianza (rectius, cofiadores) se utilizan como equivalentes, lo cierto es que de manera estricta pueden hacer referencia a dos situaciones jurídicas diferentes, ya que si bien puede parecer claro que la presencia de un contrato de cofianza concertado por varios garantes personales dará lugar a una pluralidad de fiadores (con independencia, ahora, de que la vinculación de éstos sea solidaria o simplemente parciaria), ya no lo es tanto que ante una situación en que estén presentes varios fiadores deba concluirse que, necesariamente, nos enfrentamos a una cofianza.
En efecto, nada impide que en relación a una determinada deuda principal, diversas personas estén dispuestas a asumir individual e independientemente su garantía mediante la conclusión de los oportunos contratos de fianza, e, incluso, que celebrado un único contrato de fianza con una variedad de garantes, cada uno de ellos advierta que asume esta condición con total independencia de la análoga que contraigan los demás. No puede dudarse de que en tales casos estaremos en presencia de una pluralidad de fiadores, mas ¿podrá aseverarse que también nos hallemos ante un genuino supuesto de cofianza? Parece que la contestación deba ser negativa sin mayores esfuerzos de argumentación.
Aquí también, como es obvio, rige el principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual. Si se celebran varias fianzas o una sola con varios fiadores con la clara determinación por parte de los mismos de que se deben crear tantas obligaciones de garantía cuantos sean aquéllos y que no ha de existir conexión o engarce entre las mismas, difícilmente podrá considerarse que, por más que todas ellas se den en relación a «un mismo deudor y por una misma deuda», nos hallemos ante una situación de cofianza, ya que la libre determinación de los intervinientes fijará con claridad la clase y manera de su vinculación obligacional.
Contrariamente, por más que la afección de cada uno de los garantes personales haya surgido de autónomos contratos de fianza, si la voluntad de aquéllos es que no queden desvinculados entre sí y a sus relaciones internas y externas se apliquen las pautas que el Código Civil sanciona para los cofiadores, habrá que concluir que nos hallamos en presencia de una situación de cofianza y que son las reglas propias de la misma las que deben tener protagonismo y operatividad.
El interrogante surge cuando no se dé aquella determinación voluntaria, cuando exista una pluralidad de fiadores, surgidos de autónomos contratos de fianza, y nada se haya dicho respecto a la forma en que los mismos se relacionan, esto es, respecto a la circunstancia de si esos garantes han de reputarse o no como fiadores únicos.
Porque lo cierto es que en el Código Civil existe una serie de reglas (arts. 1.837, 1.844, 1.845, 1.850, 1.852, etc.) que contempla un especial status jurídico al que se suele denominar cofianza y da lugar al juego de unos mecanismos (beneficio de división y derecho de regreso entre los cofiadores, ad exemplum) que configuran una situación perfectamente diseñada y delimitada. Pues bien, ¿habrá necesidad de concurrir a ella en todo caso en que se dé una pluralidad de fiadores y éstos no hayan manifestado que se conforman como garantes independientes y autonomos los unos de los otros?
El problema lo ha sintetizado muy bien Delgado Echeverría al preguntarse si, en ausencia de pacto, todo supuesto de pluralidad de fianzas constituye a los garantes en cofiadores, con aplicación de las reglas del Código, o si, por el contrario, hay un espacio teórico en que, a falta de ciertos presupuestos, la pluralidad de fiadores no se organiza como cofianza 1.
Antes de intentar dilucidar semejante duda, parece deben despejarse ciertas cuestiones para dejar el campo de discusión limpio de elementos extraños o susceptibles de generar algún tipo de confusión. En tal sentido, según antes se advertía, si los varios fiadores han señalado que cada uno de ellos quiere asumir una obligación de garantía autónoma e independiente de la de los demás, no habrá más remedio que concluir que no estamos ante una situación de cofianza y que, por más que en relación a una sola deuda principal y un solo deudor exista pluralidad de fiadores, éstos no quedan sujetos al régimen jurídico pautado por el Código Civil para la cofianza. Respecto a todos y cada uno de ellos se aplicarán las reglas legales atinentes al caso de fiador único.
De la misma manera, si los varios fiadores desconocían que otro u otros habían asumido la garantía personal de la misma obligación, parece que no cabe reputarlos como cofiadores, en cuanto resulta razonable que la especial afección jurídica que esta situación provoca requiere, no sólo que no haya sido expresamente excluida por los participantes, sino además que éstos tengan el elemental conocimiento que supone el saber que junto a cada uno de ellos existe otro u otros comprometidos en el mismo cometido de aseguramiento.
¿Cabrá hablar de cofianza cuando varias personas garanticen respecto a un mismo acreedor las deudas de distintos deudores o las diversas deudas de un solo deudor? Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá a la hora de abordar la caracterización jurídica de la cofianza, a la vista de la expresa dicción del artículo 1.837 de nuestro Código Civil, que habla de los varios fiadores «de un mismo deudor y por una misma deuda», el supuesto de cofianza debe resultar excluido de las hipótesis comentadas, ya que el mismo gira, en principio, en torno a la idea de que la pluralidad de fiadores, que por sí misma tiende a la dispersión y a generar relaciones obligatorias distintas y autónomas, se reconduce precisamente al tratamiento unitario a través del hilo conductor que suponen las circunstancias de que el deudor principal sea el mismo y de que el débito garantizado coincida respecto a la garantía asumida por cada uno de los plurales fiadores.
Por otro lado, si los varios fiadores presentes no han contemplado de manera expresa que cada uno de ellos queda vinculado independientemente, sino que su obligación de garantía se añade, suma o acumula respecto a la de los demás, ¿habrá cofianza en los términos en que esta figura es configurada y regulada en el Código Civil? Sobre la base del artículo 1.946 del Codice Civile, Messineo ha argumentado que la fianza puede ser también acumulativa, es decir, prestada por varias personas conjuntamente, en cuyo caso se establece entre ellas un vínculo solidario pasivo 2.
La idea sería que frente a la situación típica de cofianza caracterizada por la nota de que los varios fiadores son sujetos pasivos de una sola obligación, en la construcción de Messineo nos hallaríamos ante varias obligaciones, tantas como fiadores, que se acumularían las unas a las otras. Ahora bien, desde el momento en que semejante situación provoca el principal efecto de que dichos fiadores quedan vinculados de manera solidaria, que es precisamente la forma normal de vinculación en el Derecho italiano en el supuesto de cofianza, no se alcanza ver la necesidad ni el sentido de una diferenciación como la que se comenta, al menos en dicho ordenamiento civil.
¿Y en el Derecho Civil español, donde cabe discutir, al menos, si la vinculación conjunta de varios fiadores provoca su afección solidaria, serviría la fianza acumulativa para obviar esta circunstancia? No parece que del hecho de que varias personas se hayan prestado a asegurar cumulativamente la deuda ajena quepa derivar sin más que las mismas han quedado vinculados solidariamente, porque si bien es cierto que el acreedor podrá reclamar de cualquiera de ellas la totalidad de la deuda, ello será así, no en razón de que las mismas resulten afectadas por una obligación in solidum, sino sencillamente porque han asumido una vinculación que, por ser acumulativa, tiene que estar referida al todo de la deuda. De la misma manera que en el caso de varias obligaciones de fianza distintas e independientes cada uno de los varios fiadores responde de la deuda entera, pero sin que ello tenga nada que ver con la figura de la solidaridad pasiva.
Guilarte Zapatero no encuentra mayor inconveniente para aceptar la configuración que Messineo hace de la cofianza como un caso de obligación acumulativa, siempre que se matice que aquélla implica igualdad de trato, en el sentido de que todos los cofiadores se encuentran en el mismo plano frente al acreedor, ya que cabe hablar también de obligaciones acumulativas en las que tal circunstancia no se da, tal como resulta del hecho mismo de considerar que la propia obligación del fiador es una obligación cumulativa (se añade a la del deudor principal), y, sin embargo, no está en el mismo plano que la de dicho deudor cuando opera el beneficio de excusión 3.
En realidad, esta es otra cuestión, pues si bien es cierto que en el caso de varios fiadores cumulativos cada uno podrá ser demandado por entero, ello no tiene por qué significar necesariamente que todos se hallen en el mismo plano respecto al acreedor, en el sentido de que éste pueda dirigirse indistintamente contra quien le parezca, pues la idea de acumulación parece entrañar un cierto sentido de orden o gradación, y, por tanto, aunque lejos del campo de aplicación de la regla prior tempore, no parece que la formulación que se comenta pueda dejar de producir algún tipo de inconvenientes a la hora de contemplar el juego normal de la cofianza, que entraña, ciertamente, la nota de que todos los fiadores se encuentran en idéntica situación frente al acreedor y éste puede dirigirse contra cualquiera de ellos, según le parezca, y...
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