La exclusión de los negocios jurídicos sobre bienes inmuebles de la legislación de contratos del sector público
| Autor | Sofía De Salas Murillo |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 2983-3020 |
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Asistimos en los últimos años a un importante incremento del patrimonio inmobiliario de las Administraciones Públicas. Incremento derivado, en ocasiones, no del interés de éstas en la adquisición de inmuebles, sino de las resultas de embargos por impagos. La imperiosa necesidad, a su vez, de conseguir recursos económicos, fuerza a las Administraciones a llevar a cabo las correspondientes operaciones jurídicas de venta, arrendamiento, concesión de derecho de superficie, etc.
No es, por supuesto, el único campo ni la única razón de ser de los ne- gocios jurídicos que las Administraciones llevan a cabo sobre inmuebles, pero no cabe duda que la coyuntura actual ha hecho que este tipo de negocios adquiera especial relevancia. Esta coyuntura ha coincidido en el tiempo con un cambio legislativo que ha pasado relativamente desapercibido y que sin em- bargo, se ha traducido en una situación de desconcierto para los operadores jurídicos, que en no pocos casos, inaplican la nueva legislación, con la correspondiente frustración de los objetivos de política legislativa que llevaron a dicha reforma.
Me estoy refiriendo a la exclusión que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actualmente integrada en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre], TRLCSP) opera sobre los negocios jurídicos que recaen sobre bienes inmuebles. Modificación legislativa de mayor calado del que pueda parecer a primera vista, pues pasa de considerar estos contratos como privados pero sometidos a la legislación sobre contratación pública en lo que hace a su preparación y adjudicación, a considerarlos, por supuesto como privados, pero excluidos de dicha legislación, con lo que se excluyen también de todo lo referente a su preparación y adjudicación.
Recordemos los aspectos principales de la evolución legislativa hasta llegar a este punto.
La división fundamental entre los contratos en que actúa una Administración Pública (o en sentido amplio, el Sector público) es la de contratos administrativos y contratos privados. Dentro de los primeros ha de reseñarse una categoría específica: la de los contratos administrativos especiales, que ha sido muy relevante precisamente en el caso de los contratos que recaen sobre inmuebles, en los que se va a centrar este trabajo.
En términos generales, puede recordarse que a través de estos años la legislación sobre contratación pública ha intentado disciplinar la regulación de unos y otros (administrativos y privados), sobre la base de que prerrogativas como las de interpretación, modificación y resolución unilateral del contrato sólo se aplican a los de carácter administrativo, y de que el reparto jurisdiccional se hace, en principio, en función de la calificación del contrato como administrativo
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o privado. No obstante, como ha puesto de relieve García de Enterría1, la calificación de un contrato de la Administración como privado o administrativo no tiene por sí misma una trascendencia decisiva en orden a la determinación de la regulación de fondo de unos y otros, pues a la postre, hay que estar a las reglas específicas de cada contrato, porque son esas reglas, y no una genérica calificación del mismo como administrativo o como privado, las que definen su concreto régimen jurídico2.
Sea como fuere, lo que es cierto es que cuando se considera un contrato como administrativo (sea de los típicos o sea de los contratos administrativos especiales), en principio todo su iter contractual se halla sometido al Derecho Administrativo, y si se trata de un contrato privado —conforme a la teoría de los actos separables—, sólo la preparación y adjudicación de los contratos se rige por el Derecho Administrativo, y en concreto, lo referente a cuestiones como la competencia del órgano de contratación, la capacidad del contratista adjudicatario, la determinación del objeto del contrato y del precio, la tramitación del expediente al que han de incorporarse los pliegos de cláusulas que han de regir el contrato, la adjudicación del contrato atendiendo a los principios de publicidad y concurrencia, o la formalización del contrato (art. 156 TRLCSP).
Siguiendo estas líneas maestras, la legislación sobre contratos administrativos ha situado —expresa o ímplicitamente— los contratos inmobiliarios en una de estas dos categorías, pero siempre (hasta ahora) dentro del ámbito de aplicación de dicha legislación.
Así, el artículo 4.2 de la Ley de Contratos del Estado (Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, modificado precisamente en este punto por la Ley 5/1973, de 17 de marzo) preveía un régimen específico dentro de los contratos
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administrativos, para los que no tuvieran por objeto directo la ejecución de obras, la gestión de un servicio público o la prestación de suministros (a los que se dedicaba el art. 4.1), «como los de contenido patrimonial, de préstamo, depósito, transporte, arrendamientos, sociedad o cualesquiera otros, que tengan carácter administrativo por declararlo así una Ley, o por su directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público o por revestir características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato...». Por su parte, el artículo 4.3 se dedicaba a los contratos, «que no tengan carácter administrativo, por no estar incluidos en los supuestos previstos en la misma… (en la regla anterior)» —que serían calificables actualmente como contratos privados—, y que se regían «en cuanto a sus efectos y extinción por sus normas especiales si las hubiera y, en su defecto, por las normas del Derecho Privado que les sean aplicables en cada caso» (art. 4.3.b). Esta Ley divide por tanto los contratos celebrados por la Administración en una triple categoría: contratos administrativos típicos, contratos administrativos atípicos o especiales y contratos privados de la Administración. Los primeros son los que tienen por objeto directo e inmediato obras, servicios o suministros públicos; los segundos, aquellos que, teniendo cualquier otro objeto, se consideraban de carácter administrativo, ya por declaración expresa de una ley, por estar directamente vinculados al desenvolvimiento regular de un servicio público o por revestir la actividad características intrínsecas que hiciesen precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato; y la tercera categoría, por los contratos que no tenían carácter administrativo por no incluirse en las categorías anteriores y que eran, en definitiva, los contratos privados de la Administración. Explica el Consejo de Estado [Dictamen 1336/2005, de 17 de noviembre de 2005], refiriéndose a la reforma efectuada en la Ley de Contratos del Estado por la Ley de 1973, que «a partir de la referida reforma legislativa —pese a su previa penetración por vía jurisprudencial— …se produjo el fenómeno de expansión del carácter administrativo de los contratos de la Administración, a partir de los denominados contratos «especiales» que, aun no siendo administrativos por razón del objeto, podían serlo en atención a su finalidad (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1985, 8 de marzo de 1986 y 19 de mayo de 1986)».
Los términos del artículo 4.2: «directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público», sugieren una interpretación en sentido riguroso y estricto, que sin embargo no es la aplicada por la Jurisprudencia civil, que considera como administrativos muchos contratos, a los efectos de reconocer con gran amplitud la competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa.
En este sentido, es representativa la STS de 11 de mayo de 1982 [RJ 1982/2566] (Sala de lo Civil), que partiendo de que contratos administrativos y contratos privados poseen «una común plataforma sustentadora constituida por la elaboración iuscivilística del contrato», afirma que cuando «la modulación
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del contrato por la Administación —variantes introducidas por su presencia en la genérica institución contractual— alcanza cierta intensidad es predicable la atribución a la jurisdicción contenciosa»3. Centrándonos en los pronunciamientos que de una forma u otra se refieren a negocios jurídicos sobre bienes inmuebles, la Sala de lo Civil (STS de 7 de noviembre de 1983 [RJ 1983/5959]) reconoce, en la misma línea que la sentencia que acabamos de citar, la competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa —por tratarse de un contrato administrativo— en el caso de una donación de un solar de un Ayuntamiento a FET de las JONS, entidad integrada en la Secretaría General del Movimiento, que entonces tenía carácter y condición de Ministerio, por considerar que lo es para un «destino puramente administrativo y público, de interés general» (Cdo. 4). La misma solución se da en el caso de una venta por el Instituto Nacional de Urbanismo de una parcela con la finalidad de crear o instalar nuevas industrias, fomentando, en definitiva, la industrialización de determinada zona (STS de 28 octubre de 1991 [RJ 1991/7241], Sala de lo Civil), pues, recogiendo la doctrina de sentencias anteriores como la STS de 9 de octubre de 1987 [1987/6931], considera que una...
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