STS 156/2007, 25 de Enero de 2007

El Juzgado de Instrucción de Vitigudino (Salamanca) incoó D.P. núm. 55/2001 por delitos de malversación de caudales públicos y negociaciones prohibidas a funcionarios contra Serafin, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca que con fecha 24 de enero de 2006 dictó Sentencia núm. 3/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Serafin, mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, en su condición de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Ribera (Salamanca), cargo que ha ocupado desde el día 3 de julio de 1999 hasta el día 14 de junio de 2003, llevó a cabo las siguientes actuaciones:

PRIMERO.- El 9-11-1999 el Ayuntamiento procedió a suscribir como titular solicitud -contrato con Caja Rural de tres tarjetas Servired contra su cuenta NUM000, firmado por el Sr. Alcalde D. Serafin, Doña María Cristina y el Sr. Secretario Sr. D. Ernesto . Según el contrato los beneficiarios son D. Serafin y Doña María Cristina .

Las tarjetas utilizadas como medio de pago, han supuesto las siguientes operaciones, de las que no se ha dejado constancia en la contabilidad municipal respaldada mediante factura o justificante similar a nombre del Ayuntamiento, no existiendo sobre los mismos toma de razón ni mandamiento de pago, y que han supuesto los pagos realizados en Hotel Mozart, Cafetería Frag, Hotel Imperial, Restaurante E, compra en comercio, Restaurante Casa Conrado, figurando los conceptos de pago mediante facturas y tikets, y que han supuesto un total de gasto de 73.819 ptas.

Las tarjetas utilizadas como operaciones de reintegro de efectivo en cajeros, ha supuesto que el efectivo dispuesto por reintegro de cajeros es de 1.892.000 pesetas y por reintegro de ventanilla de 1.200.000 pts. con total de dinero efectivo dispuesto de 3.092.000 pts. como suma de ambas partidas. De este total, han quedado plenamente justificadas 104.400 pesetas, con todos los requisitos y formalidades mínimas exigibles desde la perspectiva de la gestión y contabilidad pública. La cantidad corresponde a una factura a nombre el Ayuntamiento por un programa informático de la empresa SASA para la cual existe mandamiento de pago suscrito por el Alcalde e Interventor. En relación con las restantes cantidades no constan en la contabilidad municipal mandamiento de pago que autorizara el libramiento de los fondos; no obstante la ausencia de este requisito formal, para estos importes se ha justificado el gasto mediante diferentes medios:

1.- Con factura a nombre del Ayuntamiento: 1.202.249 pts.

2.- Con otros justificantes alternativos: Recibí - nombre del Ayuntamiento, para los cuales sería exigible la tenencia de factura: 1.180.000 pts.

3.- Con tikets sin nombre del Ayuntamiento, ni de su pagador, que no reúnen los mínimos requisitos para tenerse como gastos justificados desde el control público: 332.561 pts.

4.- Con Notas manuscritas de quien aplica el pago -no del receptor de los fondos- que no reúnen los mínimos requisitos para tenerse como gastos justificados desde el control público : 257.954 pts.

5.- Sobrantes de disposiciones sin constancia de reintegro en la tesorería municipal: 14.836 pts.

SEGUNDO.- Como Agente núm. NUM001 de la entidad aseguradora Banco Vitalicio de España Cia Anónima de Seguros y Reaseguros (Vitalicio Accidente Empresa), suscribió entre esta aseguradora y el Ayuntamiento las siguientes pólizas:

- Póliza núm. NUM002 .- Asegurados Cursos de Adaptación... De 09/11/2001 a 09/11/02.

- Póliza NUM003 De fecga 01-12-1999 a 01-12-2000. Riesgo y valor asegurado Camión Magirus Deuzt.

- Póliza NUM004 Riesgo Miembros de la Corporación Local. Periodo inicial de 01-10-01 a 15.11.01 y sucesivos anualmente.

- Póliza NUM005 . Descripción del riesgo Convenio de Construcción. Se suscribió el 9 de marzo de 1995, duración años prorrogables.

- Póliza NUM006 para personas que tengan la condición de empleados o asalariados del Tomador del Seguro... Se suscribió el 26 de enero de 2002.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Serafin, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, de un delito del art. 441 del C. penal, a la pena de multa de seis meses, a razón de cinco euros diarios y a la suspensión de empleo o cargo público por tiempo de un año.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado del delito de malversación de caudales públicos del art. 433 del C. penal .

Se condena al acusado al pago de la mitad de las costas, en las que se incluirán en la misma proporción las costas de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley de y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Serafin y de la Acusación Popular Doña Begoña y otros, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Serafin se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se funda en el art. 5.4 de la LOPJ al entender como vulnerados los arts. 24. y 24.2 de la CE, toda vez que nuestro patrocinado ha sido objeto de acusación y condena por hechos no incluidos en el auto de apertura del juicio oral, con vulneración tanto del principio acusatorio en juicio penal cuanto haberse visto privado del derecho de defensa con todas las garantías al no haber podido defenderse -en la fase instructorani desarrollar una actividad probatoria en la de plenario.

2. - Error en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim .

3. - Se funda en el art. 849.2 de la LECrim ., por infracción del art. 441 del C. penal y las jurisprudencia que lo desarrolla.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Popular Doña Begoña y otros, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 de la CE en lo relativo al derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 842 de la LECrim., por infracción del art. 24.1 de la CE en lo concerniente al derecho del recurrente a no sufrir indefensión.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación del art.

   404 del C. penal .

4. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . por inaplicación del art. 433 en relación con el art. 432 del C. penal .

El MINISTERIO FISCAL anunció el recurso pero desistió por Auto de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2006 .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración sin vista e interesó la inadmisión de los motivos del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 18 de enero de 2007, con la asistencia del Letrado recurrente Don Francisco Javier Plaza Veiga en defensa de la Acusación popular, que pidió la estimación de su recurso y la desestimación del recurso del acusado, del Letrado recurrente Don Juan Santos Pérez en defensa del acusado que mantuvo su recurso solicitando la desestimación del recurso de la Acusación particular, y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe de fecha 20 de abril de 2006.

La Audiencia Provincial de Salamanca condenó a Serafin como autor criminalmente responsable de un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos (art. 441 del Código penal ), y le absolvió de otro delito de malversación de caudales públicos, del art. 433 del mismo Cuerpo legal.

Frente a dicha resolución judicial, han formalizado sendos recursos de casación, por un lado, la defensa del citado acusado en la instancia y, por otro, la representación procesal de la acusación popular personada en la causa.

Ambos recursos tienen coincidencias esenciales, pues por la vía de la invocación del principio acusatorio, Serafin mantiene que no se abrió el juicio oral por los hechos por los que ha sido condenado, y la acusación popular mantiene lo contrario y solicita además que se le condene como autor de un delito de prevaricación de autoridades administrativas, de lo que no permitió el debate la Sala sentenciadora de instancia.

Para resolver esta cuestión hemos de acudir, como hace la propia Sala "a quo", a su Auto de fecha 28 de abril de 2004, en donde estudia y resuelve el recurso de apelación frente al Auto de 3 de febrero de 2004, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vitigudino (Salamanca).

Tal resolución judicial había puesto fin a la instrucción sumarial, enmarcada en este caso en unas diligencias previas, y había concluido que los hechos investigados no eran constitutivos de ninguna infracción penal, acordándose el archivo de la causa (los delitos imputados serían los correspondientes a los siguientes preceptos del Código penal: 404, 311 a 318, 390 a 394, 428 a 431, 432 a 435, 436 a 438 y 439 a 445).

El precepto procesal aplicado, vigente a la fecha del dictado de tal resolución judicial, fue el art. 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo apartado 5, disponía que "practicadas sin demora tales diligencias, o cuando no sean necesarias, el Juez adoptará alguna de las siguientes resoluciones", y concretamente hizo uso de la primera posibilidad, que se correspondía con el tenor literal siguiente: "1ª) Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal, mandará archivar las actuaciones. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional, ordenando el archivo".

Concretamente, pues, acogió el inciso primero, y ordenó el archivo de las actuaciones. La acusación popular interpuso recurso de apelación, que es el objeto procesal del Auto de fecha 28 de abril de 2004 . Se refería también el Tribunal "a quo", a su propio Auto de fecha 22 de diciembre de 2003, por el que dejaba sin efecto el del Juzgado instructor de fecha 9 de octubre de 2003, para que adoptara algunas de las decisiones previstas en citado art. 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción vigente en el momento del dictado de la resolución judicial, como así efectivamente había hecho tal órgano jurisdiccional. En el cuarto de los fundamentos jurídicos del tantas veces citado Auto de 28 de abril de 2004, la Sala "a quo", en el curso de ese recurso de apelación, analiza cinco hechos punibles, por los que le solicita la acusación popular la apertura del juicio oral.

Nos remitimos a lo dispuesto en tal resolución judicial, pero es de ver que exclusivamente dos hechos, los correspondientes a las letras b) y d), merecen la decisión estimatoria de la Sala "a quo", y sobre ellos se acuerda dar curso a la causa, para que "por los mismos, a las presentes diligencias, por los trámites del procedimiento abreviado, a fin de que tanto el Ministerio fiscal como la acusación soliciten, en su caso, la apertura del juicio oral", y se ratifica, "en cuanto al resto", el Auto recurrido. Es decir, se ordena la transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado por dos hechos exclusivamente, que son los recogidos en tales letras ordinales.

Ahora veamos cuáles son esos hechos por los que se ha ordenado la continuación del procedimiento, con posibilidad de solicitar la apertura del juicio oral, "en su caso".

En el apartado b), se dice que corresponde con el tema de la "gestión de nóminas de la Residencia de Aldeadávila, a través de Anacleta Centeno". Esta persona es asalariada del acusado, Serafin, trabajando para él en una asesoría de Salamanca, ella confeccionaba nóminas a empresas con cargo al Ayuntamiento, del que el acusado es el Alcalde, y la Sala concluye que estos hechos deben ser enjuiciados, por lo que ordena la continuación del procedimiento respecto a estos extremos.

En el apartado d), se analiza lo que se llama "el tema de las tarjetas de crédito", y el uso que ha hecho de las mismas el querellado. Y se refiere a irregularidades en la justificación de gastos, particularmente de los denominados gastos de representación (en cuantía -a la sazón-, de 120.000 pesetas mensuales, por este concepto). De modo que "existen indicios suficientes para no excluir estos hechos del enjuiciamiento en el ámbito penal".

En trance ya de apertura del juicio oral, el Juzgado de Instrucción número 1 de Vitigudino, con fecha 18 de marzo de 2005, y tras relatar que el Ministerio fiscal solicitó la absolución del querellado por no ser los hechos constitutivos de infracción penal alguna, la acusación popular interesó la apertura del juicio oral por tres grupos de delitos: A) Delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos (art. 441 del Código penal ); B) Delito continuado de prevaricación (art. 404 ) o, alternativamente, delito continuado de malversación de caudales públicos (art. 433 ): C) Delito continuado de prevaricación (art. 404 ), o alternativamente, delito continuado de malversación de caudales públicos (art. 433 ), solicitando, a continuación, la relación de penas que tuvo por conveniente. Y consta igualmente en la parte dispositiva de dicha resolución judicial que el juez instructor acuerda la apertura del juicio oral por un delito de malversación de caudales públicos del art. 432 del Código penal y por otro delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, del art. 441 del mismo Cuerpo legal, y lo que es muy importante, se acotan tales infracciones penales en relación con los fijados "en su día" por el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 28 de abril de 2004, y se excluyen todos los demás. Y algo también trascendente procesalmente: en dicha resolución de tal Juzgado instructor, no se delimitaron hechos sobre los que debía ventilarse el proceso penal, sino exclusivamente calificaciones jurídico-penales, aunque la remisión a los hechos contemplados por la Audiencia Provincial era evidente.

El propio Ministerio fiscal (véanse los folios 1478 y siguientes), ya expuso al Juzgado instructor, en trámite de apertura del juicio oral, que "tampoco se ha acreditado mediante prueba documental alguna -es un hecho nuevo introducido en las conclusiones por la acusación- que Serafin gestionara seguros del Ayuntamiento percibiendo comisiones por ello con la entidad aseguradora Banco Vitalicio de España".

Esta resolución judicial adquirió firmeza por no ser recurrida por parte alguna.

En función de ello, en el escrito de defensa (conclusiones provisionales) correspondientes a Serafin

, ya se advertía, con toda corrección jurídica, que solamente podrían ser objeto de enjuiciamiento los dos hechos por los que se ordenó la continuación de las diligencias por parte de la Audiencia Provincial. Esto es: la gestión de nóminas de la Residencia de Aldeadávila, a través de Anacleta Centeno, y el pago y uso de la tarjeta de crédito a cargo del querellado.

La acusación popular, sin recurrir aquella resolución judicial, como ya hemos dicho, interpuso recurso de nulidad de actuaciones frente a la misma; recurso absolutamente inaceptable, pues, como informó el Ministerio fiscal (folio 18, del Rollo, con fecha 28-3-2005), y acordó la Sala (folios 22-23, Auto de fecha 23-5-2005 ), el recurso procedente hubiera sido el de reforma y subsidiariamente el de apelación, pues obsérvese que se abría en parte el juicio oral (lo que, ciertamente, era irrecurrible), pero se denegaba también en parte, con una claridad meridiana, como hemos transcrito con anterioridad, los demás hechos punibles por los que se interesaba la continuación del procedimiento, dejándole la vía abierta por el cauce del art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como cuestión previa al juicio oral. Lo que así se produjo, según es de ver en el acta del juicio oral, siendo desestimada tal pretensión, formulándose respetuosa protesta a los efectos de este recurso de casación, por la vía de los motivos articulados en los arts. 850 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La condena que se ha dictado se basa en el segundo de los hechos probados, relativos al concierto con la entidad de seguros Banco Vitalicio de España, compañía de seguros y reaseguros, la suscripción de cinco pólizas con distintos objetos (un curso de Adaptación, un camión municipal, riesgo: "Miembros de la Corporación Local", un convenio de construcción y otro convenio de empleados o asalariados, sin mayor concreción.

Para nada se cita a la gestión de nóminas de la Residencia de Aldeadávila, a través de Anacleta Centeno, que era precisamente el tema por el que se continuaba el proceso, y cerraba por todo lo demás, del apartado A) del escrito de acusación, que figura en autos a los folios 1471 y siguientes. Salvo algunas precisiones finales, como después veremos, en donde la Sala sentenciadora de instancia declara la inexistencia de delito.

Dentro de esta problemática, los dos primeros motivos de contenido casacional de la acusación popular, tratan de censurar la negativa de la Sala sentenciadora cuando no admitió la cuestión previa propuesta por la misma que trataba de calificar los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación administrativa, siendo así que ese tema fue expresamente excluido en fase previa por el tantas veces mencionado Auto de 28 de abril de 2004 .

En este punto, conviene señalar que aún cuando el principio acusatorio esté íntimamente relacionado con otros principios procesales básicos del enjuiciamiento penal, como la igualdad de partes procesales y de armas empleadas, la efectiva contradicción o el derecho de defensa, el principio acusatorio no debe ser entendido en un sentido omnicomprensivo, absorbiendo a estos otros principios, derechos o garantías, y tampoco debe confundirse con ellos. Esta errónea absorción o confusión desdibuja un principio procesal autónomo, minimiza otros principios constitucionales que tienen una enorme relevancia propia, como el derecho de defensa y confunde el principio acusatorio con el modelo procedimental acusatorio o adversarial, que constituye un sistema de enjuiciamiento y no un principio constitucional.

Es cierto que tanto la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional, al analizar el contenido del principio acusatorio lo han anudado frecuentemente al derecho de defensa o al principio de contradicción, pero ello únicamente significa que los principios básicos del proceso se encuentran esencialmente entrelazados, no que carezcan de autonomía propia o que estos otros principios constitucionales constituyan una mera emanación del principio acusatorio.

Con la STS 450/1999 de 3 de mayo, debemos recordar que el auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario -en tal sentido SS de esta Sala de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre -, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que, como se indica en la STC 186/1990 de 15 de noviembre : "....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

Por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, resulta patente esta doble finalidad, delimitándose del objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el auto de transformación. El (entonces vigente) art. 790-2º prevé la posibilidad de diligencias complementarias a solicitud del Ministerio Fiscal cuando resulten indispensables para formular acusación, lo que incluye el supuesto de que se estime la imputación a otras personas no designadas en el auto de transformación, o la inclusión de otros hechos de los allí contenidos. Lo mismo se prevé para las otras acusaciones, si bien la petición del Ministerio Fiscal es vinculante para el Instructor, no así la de las otras acusaciones, trato diferente que no conculcaría el principio de igualdad de armas porque encontraría su justificación en los principios de igualdad e imparcialidad del Ministerio Fiscal y en la prevención de evitar dilaciones indebidas por peticiones abusivas de las partes privadas.

Es evidente por ello que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada....».

Véanse las sentencias de esta Sala de 20.3.2000, 23.10.2000, 26.6.2002 y 21.1.2003 . En esta última podemos leer: «en modo alguno prevé la Ley que el instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez alcance firmeza, vinculará a aquéllas para el juicio oral».

De modo que constituye doctrina consolidada de esta Sala 2ª (STS 26-7-88 y STC 16/1987 de 12-2 ), que sólo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el auto de apertura del juicio oral, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito (STS 1553/1999, de 22-2).

Se apoya, pues, el motivo que estudiamos, entre otras, en la doctrina resultante de la STC 186/90 de 15 de noviembre, según la cual es necesario que antes de la apertura del juicio oral se haya informado al posible imputado de la existencia de un procedimiento penal que puede dirigirse contra él y de los hechos y delitos por los que puede ser acusado, necesidad que deviene del principio de igualdad y contradicción de las partes y que se ha de plasmar en el auto de incoación del procedimiento abreviado que se notifica al imputado, el cual puede proponer las diligencias de prueba que considere convenientes.

En suma, como ha declarado el Tribunal Constitucional, los Autos de apertura del juicio oral, «por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares, tienen como base una imputación penal, que les hace partícipes de la naturaleza de las llamadas "Sentencias instructoras de reenvío", en las que se determina la imputación ... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino que por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar» (SSTC 170 y 320/1993 o 310/2000 ). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional y no supone vinculación alguna respecto de los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda «ex» artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones, la que fijará su posición al respecto. Pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza, vinculará a aquéllas para el juicio oral.

En definitiva, lo que vincula posteriormente en el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones, y la persona del imputado. Las calificaciones jurídicas, sin embargo, no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución judicial, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se delimita el objeto del proceso penal. Ni siquiera tiene que existir un ajuste exacto entre aquellos hechos y los hechos sometidos a consideración del Tribunal por las acusaciones, pero lo que no puede suceder, como aquí ocurre, es que los hechos por los que se acusan sean, no solamente totalmente distintos, sino que hayan sido expresamente excluidos en resolución judicial precedente, por parte del Tribunal de instancia, incurriendo en manifiesta contradicción.

A la vista, pues, de esta doctrina, es evidente que la Sala sentenciadora de instancia no pudo juzgar unos hechos por los que expresamente había denegado la apertura del juicio oral, toda vez que, precisamente por el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, exclusivamente se continuaban las diligencias (Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado), por los hechos relativos a la Residencia de Ancianos de Aldeadávila, no por otros hechos. Ciertamente, como antes razonábamos, la vinculación al mencionado principio, nunca se produce con las calificaciones, sino con los hechos exclusivamente. Pero, en este caso, los hechos venían perfectamente perfilados en el Auto de 28 de abril de 2004, de donde no debió salirse la Sala sentenciadora de instancia, so pena de vulnerar tal principio y el de defensa y congruencia, de contenido constitucional. Y del propio modo que no admitió los hechos que fundamentaban el delito de prevaricación administrativa, porque previamente ya se había pronunciado en sentido negativo, denegando la apertura del juicio oral, tampoco debió tolerar la acusación por unos hechos que habían sido expresamente excluidos en el Auto de Transformación. En suma, el Tribunal "a quo" debió ser consecuente con su previa resolución judicial, y admitir exclusivamente la acusación por los hechos b) y d) del mencionado Auto, que constituían precisamente el objeto del proceso penal que dicha Sala había previamente diseñado con anterioridad.

Al no hacerlo así, se ha conculcado el derecho constitucional del recurrente a no ser acusado de algo que había sido firmemente sobreseído, y por lo que se había denegado la apertura del juicio oral, lo que supone la estimación del motivo del recurrente Serafin, y la desestimación de la propia queja de la acusación popular en relación con el delito de prevaricación. Tal parte recurrente se aquietó con la resolución judicial que rechazaba la apertura del juicio oral por los hechos resultantes de tal calificación delictiva (prevaricación), considerando impropiamente que una resolución parcialmente denegatoria de la apertura del juicio oral, no podía ser impugnada ante la Audiencia Provincial, y trató de corregir su desacertado criterio mediante un recurso de nulidad de actuaciones que, de ninguna manera, soportaba dicha pretensión, posibilitando el cuestionamiento del sobreseimiento libre, que ya había sido decretado. En esta tesis, no puede reprochar que la Sala sentenciadora de instancia haya denegado el estudio sobre esta cuestión, lo que reconduce, sin embargo, en los motivos siguientes, como a continuación trataremos.

A mayor abundamiento, la Sala sentenciadora de instancia declara expresamente que Anacleta Centeno, con relación laboral con el acusado, confeccionó tales nóminas por encargo del anterior Alcalde, dándose por ello de alta en el impuesto de actividades económicas e ingresándose en su cuenta personal los pagos por dicha gestión, no constando en consecuencia, dicen los jueces "a quibus", cuál pudiera ser la actuación de Serafin en este tema, razón que refuerza la absolución por consideraciones probatorias relativas a tal hecho, que fue precisamente uno de los dos por los que se abrió el juicio oral. En este sentido, el Ministerio fiscal ya había interesado lo siguiente: "no consta en la causa que el Sr. Serafin presionara o de alguna manera indujera al anterior Alcalde Oscar para que éste atribuyera dicha gestión de nóminas a Estíbaliz " (folio 1478 de la causa).

Se estima, en su consecuencia, la queja del acusado, como ya se ha expuesto.

Por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia ahora la acusación popular la indebida (in)aplicación, por infracción de los arts. 404 (prevaricación administrativa) y 433 (malversación de caudales públicos), ambos del Código penal, en sus motivos tercero y cuarto.

El recurrente llevó a cabo una tesis alternativa, como ya hemos visto con anterioridad, entre los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos. La Sala desestimó acertadamente la primera opción, con suficiente fundamento jurídico, como ya hemos expuesto.

Y al valorar el segundo delito, el recurrente pretende variar la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, en tanto que en ella claramente se razona que no se han probado los hechos por los que se acusaba a Serafin . Dice el Tribunal "a quo" que el acusado se encontró con una caótica situación contable cuando fue nombrado Alcalde, pero que "se ha de concluir que esa irregularidad en la justificación formal de los gastos, mediante el uso de las tarjetas, no supone, mientras no se pruebe -y no se ha probado- que el dinero obtenido se haya destinado a usos ajenos a la función pública". Esta afirmación, intangible en esta vía casacional, impide la subsunción jurídica que quiere el ahora recurrente en los parámetros penales del art. 433 del Código penal . Por lo demás, no se relata resolución administrativa alguna del acusado de donde deducir la comisión de un delito de prevaricación.

En consecuencia, ambos motivos no pueden prosperar.

Al proceder la estimación del recurso de Serafin, se declaran de oficio las costas procesales; y se condena a la acusación popular por las costas causadas en su recurso, al proceder la desestimación del mismo.

3. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representación legal del acusado Serafin contra Sentencia núm. 3/2006, de 24 de enero de 2006 de la Audiencia Provincial de Salamanca . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación Popular Doña Begoña y otros (52), contra Sentencia núm. 3/2006, de 24 de enero de 2006 de la Audiencia Provincial de Salamanca . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y a la pérdida del depósito, si en su día lo hubieren constituido.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción de Vitigudino (Salamanca) incoó D.P. núm. 55/2001 por delitos de malversación de caudales públicos y negociaciones prohibidas a funcionarios contra Serafin, titular del DNI núm. NUM007, nacido en Aldeadávila de la Ribera (Salamanca) el día 3 de marzo de 1957, hijo de José y de Julia, con domicilio en Salamanca, CALLE000 núm. NUM008 NUM009, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca que con fecha 24 de enero de 2006 dictó Sentencia núm. 3/2006 ; la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y de la Acusación popular, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo el segundo apartado, que se deja sin efecto.