STS, 28 de Diciembre de 1998

PonenteD. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso2046/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución28 de Diciembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY interpuesto por MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, que condenó a Tomás, por el delito contra el deber de prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo parte recurrida Tomásy estando dicho recurrente representado por la Procurador Sr. Alonso Adalia.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Fernando, instruyó sumario 169/97 contra Tomás, por Delito contra el deber de prestación del servicio militar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 3 de febrero de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado Tomás, mayor de edad sin antecedentes, con domicilio en la localidad de Pinos Puente en Granada, que se encontraba prestando su servicio militar durante cuatro meses y veintiocho días, solicitó y obtuvo en fecha 16 de Enero de 1995 una suspensión del servicio militar por el plazo de un año por sostenimiento de familia, transcurrido el cual podría, en su caso solicitar una nueva suspensión. Transcurrido el plazo indicado, sin que el mismo procediera a solicitar nueva suspensión, por el Centro de Reclutamiento de Granada se trató de notificar al mismo en la localidad de Albolote (Granada), último domicilio que constaba del mismo, que debía incorporarse en la Jefatura de la ZM del Estrecho de San Fernando para el cumplimiento del resto del servicio militar el día 8.4.96, notificación que no se pudo llevar a efecto por encontrarse residiendo el acusado en otra localidad, y realizando posteriormente un nuevo llamamiento para el día 5.8.96, el cual tampoco fue notificado personalmente al acusado sino por edictos, ante lo cual y no teniendo conocimiento el mencionado acusado Tomásde dicha circunstancia, el día para el que había sido citado no se presentó en el mencionado Centro de Instrucción de Marinería de San Fernando.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvermos al acusado Tomásdel delito contra el deber de la Prestación del Servicio Militar de que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por EL MINISTERIO FISCAL, por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr. denunciando la infracción de Ley, por inaplicación del art. 604 del Código Penal.

Quinto

Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Diciembre de 1998

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal opone un único motivo a la sentencia dictada por la Sección quinta de la Audiencia provincial de Cádiz que absolvió al acusado del delito contra el deber de prestación del servicio militar. Denuncia el error de derecho, art. 849.1 de la Ley procesal, al entender inaplicado, al hecho probado, el art. 604 del Código penal.

La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho probado sobre el que denuncia una erronea aplicación o inaplicación del precepto penal sustantivo que fundamenta la impugnación.

El relato factico, del que se parte en la oposición, declara, en síntesis, que el acusado cuando había prestado cuatro meses y veintiocho días el servicio militar solicitó y obtuvo una suspensión en la prestación por un año. Transcurrido el plazo de suspensión, el acusado no se presentó y el Centro de Reclutamiento de Granada que intentó la notificación de la obligación de comparecencia, primero en el domicilio designado, sin conocer su cambio de residencia, y posteriormente por edictos. Afirma el relato fáctico que el acusado no conoció las notificaciones y no se presentó en el Centro de instrucción de marinería de San Fernando.

La sentencia fundamenta la absolución, aún cuando concurren los requisitos típicos, en la existencia de una justa causa consistente en el desconocimiento de la citación efectuada dado el cambio de residencia y porque la citación edictal no llegó a conocimiento del acusado, por tanto, la falta de notificación sobre la reincorporación.

La cuestión debatida se centra en comprobar si la reincorporación al servicio, cuando ha transcurrido el plazo de suspensión, exige notificación por el Centro de Reclutamiento como así se establece para la presentación.

La Ley Orgánica del Servicio Militar L.O 13/91, de 20 de diciembre, previene en su art. 38 la posibilidad de suspensión de la prestación del servicio militar que se complementará a partir del momento de su reincorporación. El desarrollo normativo del precepto se contempla en el Reglamento del Servicio Militar, aprobado por Real Decreto 1410/94 de 25 de junio, cuyo art. 103 previene la forma de reincorporación al servicio militar para completar la prestación, disponiendo la misma una vez finalizado el plazo de suspensión con recuperación de la condicción de militar.

De la normativa aplicable resulta que la reincorporación al servicio, tras la suspensión obtenida, no requiere comunicación ni citación alguna salvo el transcurso del plazo de suspensión. Por tanto, la reincorporación no participa del régimen general de la presentación, que requiere una previa citación expresiva del lugar y fecha para la presentación y subsiguiente incorporación.

Del relato fáctico resulta la presentación e incorporación al servicio, el otorgamiento de una suspensión por 1 año y la ausencia de reincorporación transcurrido el plazo, hechos que se subsumen en el art. 604 del Código penal en tanto que el acusado en la instancia, obligado a la prestación militar omitió la conducta debida sin que resulte del hecho probado causa que justificase su falta de reincorporación.

SEGUNDO

La modificación del precepto de aplicación, operada por la Ley Orgánica 7/98 de 5 de octubre, que previene una consecuencia jurídica más favorable respecto a la anterior norma, hace que deba ser aplicada, retroactivamente y de oficio, entendiendo que la pena de inhabilitación especial de cuatro años es la mas ponderada a las circunstancias concurrentes en el supuesto.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 3 de febrero de 1998 por la Audiencia Provincial Cádiz, en la causa seguida contra el mismo, por Delito contra el deber de prestación del servicio militar, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1de San Fernando, con el número 169/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito contra el deber de prestación del servicio militar contra Tomásy en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 3 de Febrero de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de cuanto se argumenta sobre la existencia de justa causa en la ausencia de reincorporación.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la imposición de una pena de inhabilitación especial en los términos del art. 604 del Código penal..III.

FALLO

Que debermos condenar y condenamos al acusado Tomáscomo autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, previsto y penado en el artículo 604 del vigente Código Penal, por resultar más favorable, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad Criminal, a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos y, además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el periodo de condena

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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