La necesidad de reformulación del sistema sustantivo y sancionador del reclutamiento ilícito: entre la exigüidad del ingreso irregular al trabajo y la severidad del régimen de la cesión ilegal

AutorAna Marta Olmo Gascón
Páginas117-124

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  1. El marco conceptual que sustenta la intervención privada en el mercado laboral es complejo, fluctuando entre la intermediación contractual en la que se cobijan fórmulas triangulares de interposición temporal en la relación de trabajo, y la mediación en el mercado de empleo, que siendo una competencia pública al formar parte de las políticas activas de empleo, ha pasado a ser protagonizada por los propios agentes que intermedian en el vínculo laboral. Quizás esta idea no precise más explicación por su obviedad168, pero las consecuencias de esta convergencia sí son merecedoras de una reflexión más detenida, pues aploma una construcción teórica y normativa muy potente en torno a la interposición contractual, descuidando las nuevas actividades de orientación, formación y colocación. De este modo la articulación de derechos laborales y sanciones administrativas que sustentan el concepto de tráfico ilegal de trabajadores, se reserva a las actividades de estricta intermediación contractual, aquilatando un régimen imperfecto para el resto de conductas de intermediación en el mercado laboral. Como consecuencia de ello, nos hallamos ante un sistema desajustado en el que no se tutelan convenientemente ni derechos ni garantías laborales básicas, resultando por ello extremadamente precarizador y jurídicamente bastante inconveniente por las lagunas que presenta.

    Reconducir las actividades de orientación, formación y colocación con incumplimiento de su régimen normativo a la cesión ilegal no es ni posible ni recomendable, pero ello no impide indagar otras posibilidades

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    de composición de mecanismos alternativos, inspirados en la naturaleza y funcionalidad del propio art. 43 ET. Los problemas para incardinar las conductas examinadas en la cesión ilegal de trabajadores son, en primer lugar, que el art. 43.2 ET parte de la necesaria connivencia de empresario cedente y cesionario, mientras que en la actividad de colocación es posible que el empresario receptor del trabajador desconozca las irregularidades de las que ha sido objeto este último. En segundo lugar, aunque la descripción de los supuestos del 43.2 ET se ajustan a la perfección a las conductas ilegales de las ETT/APC autorizadas, la falta de vínculo contractual laboral entre agencia de empleo y trabajador cliente impide la reconducción de la actividad de las intermediarias al precepto estatutario. Tampoco es conciliable la finalidad del art. 43.3 ET –evitar impagos salariales y descubiertos en la cotización a la seguridad social– con los efectos sobre los trabajadores de un reclutamiento no ajustado a derecho. La falta o inadecuación de la orientación, formación o colocación del trabajador ofrecida por las agencias colaboradoras con los SEPE lesiona otros derechos laborales del trabajador, y en algunos supuestos, muy gravemente como hemos tenido oportunidad de analizar, pero el régimen sancionador articulado en el art. 43.3 y
    4 ET no sería el adecuado, pues penalizaría a las empresas que no son colaboradoras en el ilícito al desconocer las actuaciones previas que se han llevado a cabo con el trabajador. Finalmente las consecuencias para la cesión ilegal son muy severas y no permiten ningún margen de adecuación o ponderación, resultando por ello excesivas para los incumplimientos más leves en las operaciones de colocación de los trabajadores. El talón de Aquiles del sistema de represión de la cesión ilegal es la precisa existencia del vínculo contractual, bajo la premisa de que no se puede ceder lo que no se tiene contratado laboralmente. La manifestación irrefutable de ello se encuentra en el propio art. 43.1 ET que considera cesión exclusivamente las operaciones de tráfico de trabajadores previamente contratados [“La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente (…)”]. Sin embargo, reiteramos –tal como se analiza en la primera parte de este estudio– que la redacción del precepto estatutario no es para nada correcta; entre otros aspectos se trata de una redacción inadecuada pues a tenor literal, los supuestos descritos en el art. 43.2 no especifican la necesidad de contratación laboral previa y el art. 43.1 expresa tan sólo la contratación de trabajadores para ser cedidos temporalmente, dejando teóricamente fuera de su ámbito sancionador a las cesiones permanentes, no siendo el caso.

    La exclusiva modificación del art. 1 LETT permitiendo la actuación de las ETTs como APC, sin que ello provoque modificación concordante

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    alguna del resto del articulado de la LETT, es muestra de una construcción jurídica en la que se han segregado obligaciones y responsabilidades de ambas actividades empresariales, llevando el régimen de las ETTs a la LETT, y el de las APC exclusivamente al RD 1796/2010, por el que se regulan las agencias de colocación. Esta sistematización coherente a primera vista, sin embargo no lo es, pues desatiende funcionamientos patológicos que se cobijan en un vacío legal. Así la interpretación conjunta de los arts. 1 LETT y 18.3.e) TRLISOS169veta que la ETT contrate y envíe para su recualificación a un trabajador a una agencia de colocación –autorizada como colaboradora del SEPE o no, y ligada, o no, a la ETT como segunda actividad– para su posterior cesión a terceros, permitiendo en cambio, la opción contraria; de esta forma una APC puede colocar temporalmente trabajadores en su propia ETT para su posterior cesión a empresarios clientes, ocasionando que el trabajador deambule en esta situación de precariedad mediante diferentes cesiones –en principio legítimas–, transitando entre actividades de orientación y formación, y posterior empleo, de forma sucesiva, con la exclusiva...

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