Una nueva necesidad: la protección frente a los desatinos del legislador. (Comentario atemorizado sobre la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación)
| Autor | Luis Humberto Clavería Gosálbez |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 1301-1315 |
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Acaba de aparecer la esperada Ley de Condiciones Generales que tantos años hemos esperado los juristas y que tanto parecía necesitar la sociedad española. El nuevo texto se denomina «Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación» y ha sido publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 14 de abril de 1998. Cualquier Ley atinente a esta materia habría obviamente merecido abundantes comentarios y exégesis; desgraciadamente, esta Ley merece algo más, pues constituye un espectacular ejemplo de cómo no debe hacerse una Ley de Condiciones Generales. Las siguientes líneas sólo pretenden un breve comentario crítico de la citada Ley 7/1998, texto nacido, entre otras razones, para desarrollar la Directiva 93/13, del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Inevitablemente saldrá a colación la aún vigente pero transformada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Creo que el modo más claro de clarificar mi opinión sobre la Ley que acaba de aparecer es indicar los rasgos generales que debería tener una Ley aceptable sobre esta materia, rasgos fácilmente detectables en cualquier buen texto vigente de Derecho comparado o en cualquier buen proyecto o borrador, con objeto de contrastarlos con la Ley 7/1998. Pero retrocedamos en el tiempo, trasladándonos a los meses anteriores a abril del presente año: ¿Cómo debía ser una Ley sobre Condiciones Generales razonable? Como punto de partida, antes de abril de 1998, habría lanzado la siguiente idea: hágase una ley que, respetando el marco de la mencionada Directiva 93/13, fuese lo más parecida posible a la Ley alemanaPage 1302de condiciones generales, de 9 de diciembre de 1976 (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen, abreviadamente AGB Gesetz), naturalmente haciendo algunas convenientes adaptaciones a nuestras circunstancias y suprimiendo algunos preceptos alemanes, como, por ejemplo, el contenido en el núm. 3 del parágrafo 6. Obviamente cabía también hacer una ley española original técnicamente aceptable, pero, si no se atrevían los redactores a tanto, quedaba la solución de la prudente imitación de una Ley extranjera, como la apuntada. Lo que sí debía evitarse es gran parte de lo hecho ¿Y qué debió hacerse? El primer problema al que se enfrenta un redactor o una comisión redactora de una Ley de Condiciones Generales es, a mi juicio, el de la delimitación del supuesto, problema efectivamente delicado, pues pretendemos expulsar de las, en principio razonables, reglas generales de los Códigos civiles y comerciales un conjunto de hipótesis a la vista de sus especiales características: en nuestro caso éstas consisten, como es sabido, en la desigualdad fáctica, económico-social, de las partes contratantes, una que impone, otra que se somete: el caso tipo es el del monopolio o el oligopolio que coloca al modesto consumidor en la tesitura de escoger entre contratar bajo unas cláusulas lesivas para él o no contratar, privándose de un bien o un servicio imprescindible para su vida o, al menos, muy importante; no parece, por ello, contemplado, por ejemplo, el supuesto del cliente que puede elegir entre varias ofertas de diversos empresarios que no suelen comunicarse entre sí pero que predisponen sus cláusulas en formularios o en tablones. No olvido que, para algunos autores, aunque quepa elección entre ofertas diferentes, el hecho de que no quepa negociación ya hace aconsejable un régimen especial de protección. Esto es, el problema real consiste en que el Derecho dispositivo de los Códigos sirva, de hecho, para encubrir una desigualdad efectiva que nace de la diferente necesidad de cada contratante y de la posibilidad de prescindir de contratar y de elegir entre contratos diferentes. Ahora bien, el legislador, en aras del principio de seguridad jurídica, se ve impelido a veces a subsumir en el Tatbestand de sus normas casos que, en rigor, no desencadenaron su reacción correctora; por esto, en materia de condiciones generales, tal vez sea inevitable, a la vista de la imposibilidad de medir la efectiva capacidad de elección de los adherentes o su grado de necesidad o de urgencia, reputar insertos en la Ley especial todos los casos de predisposición del contenido contractual, ya sea de texto impreso o de cualquier otra índole. Sí cabe excluir determinados contratos que requieren régimen específico, pero no el de seguro, ni los predispuestos por la Administración si ésta opera sometida al Derecho Privado. No creo que sea necesario que el adherente sea consumidor, pues cabe la aparición del problema concurriendo un comerciante económicamente débil que necesite someterse a una imposición para subsistir como tal comerciante y así continuar manteniendo a su familia, pero creo que la cualidadPage 1303 de consumidor podría ser, a ciertos efectos, relevante, lo que obligaría a definir esa figura, definición que podría hallarse contenida previamente en una Ley, más genérica, de defensa del consumidor, pues la predisposición, por su entidad, complejidad y especificidad -¡Es un procedimiento especial de formación del consentimiento contractual!- merece Ley aparte, separada de esa miscelánea mercantil-administrativa-financiera-fiscal que es el Derecho del Consumidor. Si, habiendo efectiva predisposición, la voluntad contractual se expresa fuera del texto escrito tradicional (quick hands transactions, contratación telefónica o electrónica, etc.), convendrá acotar minuciosamente los requisitos de la existencia de contrato en tales casos, así como su régimen: o se prohibe la eficacia de esos contratos compeliendo a los interesados al texto escrito para así desembocar en la Ley de condiciones generales, o, acotando con claridad los supuestos de su eficacia, se les somete a unos requisitos mínimos de contenido, por supuesto de ius cogens, pues de otro modo se eludiría la Ley especial: todo ello, obviamente, sin olvidar el artículo 6.°, núm. 4, del Código Civil.
No reputo inconveniente que una Ley de Condiciones Generales distinga entre requisitos de inclusión y requisitos de contenido, pero siempre que los primeros sean tratados de manera diferenciada de los segundos: sobre éstos podemos plantearnos problemas de interpretación y de validez; sobre aquéllos, una vez resuelto el problema de su no inclusión, nada hay que plantearse: las cláusulas no incluidas no existen, careciendo de sentido hablar, por ejemplo, de declaraciones judiciales de no incorporación como figura específica, de modo similar a que no hay contratos inválidos entre Napoleón Bonaparte y yo, sino que lo que sucede es, sencillamente, que no hemos contratado nunca por motivos obvios. Deberán considerarse no incluidas las cláusulas no comunicadas, no anunciadas o -esto sería lo preferible- no entregadas en mano al adherente antes de la firma. Ahora bien, respecto de las entregadas y comunicadas ya no hay que plantearse el problema de la incorporación: todas ellas existen y, por tanto, deberán ser interpretadas para saber si son o no oscuras o ambiguas y si son contrarias o no a la ley, la moral o el orden público o si son abusivas; en contra de alguna autorizada opinión, para llegar a la conclusión de que la cláusula X es oscura -optándose, según los casos, por su no inclusión (para mí, por su nulidad) o por su interpretación contra proferentem- es imprescindible interpretarla: obviamente, de lo antes dicho se infiere que, de iure condendo, yo propongo que se incluyan todas las cláusulas comunicadas con arreglo a la ley y que, si alguna, tras la pertinente interpretación, resulta ser oscura o ambigua, si no puede recibir un sentido favorable al adherente, se la repute nula como si fuera abusiva, pues la nulidad puede darse por antijuridicidad del contenido de la determinación de una cláusula (oposición al orden público, carácter abusivo, etc.) y por indeterminación, como sucede, por ejemplo, en la hipótesis contemplada en el artículo 1289 del Código Civil. Pero esaPage 1304 cláusula, comunicada debidamente al adherente (por ejemplo, entregada previamente a él antes de la firma), existe y se incluye, pudiendo, por ejemplo, servir, en la parte inteligible, para interpretar otras ex artículo 1285 del Código Civil: lo que es filosóficamente imposible es que, por ejemplo, una cláusula incomprensible se ajuste a una normativa específica, como dice el alucinante artículo 7.°, apartado b), de la Ley 7/1998. Las cláusulas nulas por falta de claridad generarán siempre nulidad parcial porque nunca acaecerá el hecho de desequilibrios nacidos de su ineficacia, pues ellas no pueden equilibrar nada.
Respecto de las denominadas «cláusulas abusivas», me parece pertinente la solución alemana de que la ley deje claras las pautas para el intérprete mediante la técnica de una fórmula general y de un listado cuidadoso no exhaustivo, sino ejemplificativo: en este sentido, no me parece censurable el primer párrafo del número 1 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, en la redacción dada por la disposición adicional 1.a de la Ley 7/1998: sí debería haberse mantenido la expresión «entre otras cosas» del apartado c) del núm. 1 del artículo 10 de la versión originaria de la Ley 26/1984, pues la nueva expresión «al menos» del principio de la nueva disposición adicional 1.a de esa Ley en la versión de 1998 no expresa claramente el carácter orientador de la lista que sigue, sino sólo su carácter mínimo, lo cual es exacto pero insuficiente: no se trata de que, como mínimo, esas cláusulas se reputen abusivas, de modo que sólo puedan reputarse también abusivas otras peores, sino de que se reputen abusivas ésas y otras como ésas, sirviendo las mencionadas como guía para el Juez, por la vía del artículo 4.°, núm. 1, del Código Civil. En relación a la fórmula general, me parece bien que se aluda a la buena fe (obviamente se refiere a la buena fe en sentido objetivo) y al desequilibrio de las...
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