Jurisprudència general: Dret penal
| Autor | Joan Baucells i Lladós - Esther Hava García - Maria Marquès i Banqué |
| Cargo | Profesor titular de Derecho Penal / Professor titular de Dret Penal, Universitat Autònoma de Barcelona - Profesora titular de Derecho Penal / Professora titular de Dret Penal, Universidad de Cádiz - Profesora colaboradora de Derecho Penal / Professora col·laboradora de Dret Penal, Universitat Rovira i Virgili |
| Páginas | 1-14 |
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En relación con los delitos contra la ordenación del territorio, en el período de referencia se han producido algunas resoluciones jurisprudenciales de interés por lo todavía controvertido de los aspectos que tratan, por más que no estrictamente novedosos.
Buena muestra de ello es la interpretación y aplicación del artículo 319.3 CP, o lo que es lo mismo, de la facultad jurisdiccional de ordenar, motivadamente, la demolición de la obra. De forma casi simultánea, dos audiencias provinciales (Islas Baleares y Jaén) se pronuncian para sostener posturas contrarias. Así, mientras que la Audiencia Provincial de Jaén es partidaria de entender la medida como excepcional y acaba por no acordarla atendiendo a razones como, por ejemplo, la existencia de servicios mínimos o de otras construcciones en una zona ya muy degradada, la Audiencia Provincial de las Islas Baleares es partidaria de todo lo contrario, apelando a la no identificación de lo discrecional con lo excepcional y haciendo hincapié en la naturaleza y en los fines perseguidos con la medida.
Veamos con más detalle los argumentos de una y otra sala. La Audiencia Provincial de Jaén, en su Sentencia núm. 211/2010 (Sección 1.ª), de 5 de octubre, que confirma la tesis ya sostenida en la núm. 200/2010 (Sección 1.ª), de 28 de septiembre, parte de que el artículo 319. 3 CP "lo que establece es la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo artículo, sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que parece redundar no solo en ese carácter discrecional, sino incluso en lo excepcional de la adopción de tal medida". Así las cosas, entiende que "atendidas las circunstancias concurrentes, esencialmente las numerosas construcciones realizadas en la zona, no habiéndose acordado la demolición de las mismas, no ha resultado acreditado que la edificación objeto de debate suponga un grave impacto medioambiental, ya que la acción enjuiciada obra sobre una zona ya degradada con numerosas construcciones, debiendo tenerse en cuenta además que a dichas viviendas se le abasteció, cuando las mismas fueron destinadas al uso durante la romería de San Isidro, de agua, luz y saneamientos principales [...] y en consecuencia no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada que con ello se causaría un perjuicio innecesario, y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de, escasas, por no decir nulas perspectivas de recuperación". La Sala sostiene que, en este contexto, una demolición aislada significaría otorgar "un
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trato desigual y discriminatorio al acusado", si bien tiene interés en puntualizar que "el hecho de que no se haya acordado la demolición, no significa que el bien jurídico protegido por la norma quede indefensa, ni que la sanción y reproche penal de la condena no tenga virtualidad práctica pues la jurisdicción penal ha actuado y sancionado una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, si bien no se considera procedente la demolición, lo cual no implica que en el orden administrativo, que también ha de velar por la utilización del suelo, pueda acordar dicha demolición, pues en efecto el hecho de no acordarse por el juzgador que la obra sea demolida, no significa en absoluto que la realidad opere a modo de sanción legalizadora, ya que pronunciándose la jurisdicción penal, sobre una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, el hecho de que el juez de lo Penal, por así haberlo querido expresamente el legislador, no considera oportuno acordar en dicho ámbito penal la demolición de la obra, no impide, que en otro marco, el administrativo, marco que también ha de velar por la lícita utilización del suelo, puede ser acordada la misma".
Por su parte, la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, en sus sentencias núm. 313/2010 (Sección 2.ª), de 29 de septiembre, y 330/2010 (Sección 2.ª), de 30 de septiembre, sostiene la tesis contraria. En concreto, en la primera de ellas se puede leer: "La repetida sentencia 288/2010 de la Sección Primera, que también hacemos nuestra en cuanto a la fundamentación de este extremo, ofrece más que suficientes razones para abordar la demolición, señalado en primer lugar, porque se trata de una obligación legal impuesta por el artículo 109 CP y manifestada en una obligación de hacer, a su costa, del artículo 112 CP; en segundo lugar, porque constituye un principio general del Derecho enunciado bajo el brocardo ex iniuria ius non oritur, es decir, que de un acto ilícito no puede nacer un derecho; en tercer lugar, porque motivos de prevención general aconsejan no lanzar el pernicioso mensaje a la ciudadanía de que tras la imposición de una pena de no cumplimiento el delincuente pude retener el producto del delito; en cuarto lugar, porque no tendría sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado; y, en quinto lugar, porque se trata ésta de la única forma de reforzar la normativa urbanística, tanto solicitando las preceptivas licencias, como abonando los impuestos a ellas asociadas".
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Otra cuestión que con la reciente modificación del Código Penal cobra, si cabe, todavía más interés, es la relativa al significado y la trascendencia de la expresión "no autorizable" contenida en la conducta típica del artículo 319 CP. En este sentido, cabe destacar la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, núm. 313/2010 (Sección 2.ª), de 29 de septiembre, cuando recuerda con firmeza que "nuestro Legislador precisamente introdujo los delitos contra la ordenación del territorio (y otros) en el Código de 1995, debido, si no a la desidia, a la impotencia o a la ineficacia de la Administración (del procedimiento administrativo sancionador) para cortar los abusos y los desmanes, así como la anarquía, que en este ámbito del medio ambiente y también de la ordenación del territorio venían a ser algo frecuente e indeseable. Cabe admitir que la inserción del inciso ‘no autorizable’ en el artículo 319.2 no está exenta de polémica en su interpretación y que introduce alguna posible confusión, pero lo que no podemos admitir es que la eventual autorizabilidad se extienda ad calendas grecas; a lo sumo podría admitirse que sea autorizable cuando, no estando autorizada cuando se consuma la infracción, se autoriza en el curso del proceso (penal) o sea previsible, por actos concluyentes, que lo sea en una fecha posterior cercana a la celebración del juicio o en un plazo razonable". El mismo criterio se encuentra en la base de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias núm. 227/2010 (Sección 3.ª), de 7 de octubre, cuando afirma: "si se admitiese ese argumento en el que se ofrece la eventualidad de la autorización como mera posibilidad abstracta, se vendría a vaciar de contenido el tipo, pues en abstracto y de manera retórica, cualquier obra que no trasvasara los límites, de lo grosero -aunque llegue o se aproxime a él- como manifestación de ataque al valor ecológico y medioambiental, podría vagamente, ser autorizado, otorgándole el crédito de lo autorizable. Como ello no es admisible, debe competer al órgano jurisdiccional penal valorar en cada caso si aquella mera posibilidad cuenta, o no, con un fundamento razonable y serio con arreglo al referente normativo que permitiría la legalización o autorización".
Todavía con relación al elemento "no autorizable", podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén núm. 206/2010 ...
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