Jurisprudència ambiental Galícia

AutorJ. José Pernas García
CargoProfesor titular de Derecho Administrativo / Professor titular de Dret Administratiu, Universidade da Coruña
Páginas1-17

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1. Introducción

La presente crónica da noticia de las sentencias más relevantes del Tribunal Superior de Justicia de los últimos seis meses (noviembre 2010-abril 2011), prestando particular atención a la Sentencia de 16 de marzo de 2011, que resuelve sobre la validez del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre de 2007, por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica en Galicia.

2. La declaración de validez del Decreto sobre aprovechamiento de la energía eólica en Galicia Sentencia de 16 de marzo de 2011 (ponente: Julio César Diaz Casales)

La Sentencia de 16 de marzo de 2011 se pronuncia sobre la legalidad del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre de 2007, por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica en Galicia. En aplicación de esta norma, la Orden de 8 de marzo de 2008 convocó el mayor concurso de la historia de Galicia para la adjudicación de 2.325 megavatios.

El Decreto 242/2007 estuvo en el ojo del huracán de la campaña electoral de las elecciones autonómicas del año 2009. La aprobación del Decreto, proyecto estrella de la Consellería de Industria (vinculada al BNG), tuvo que enfrentarse a una oposición política y mediática muy intensa, que vio en él una vía efectiva de desgaste electoral del bipartito (PSdG-BNG)1.

El Decreto fue objeto de recurso por ENEL GREEN POWER ESPAÑA, que no resultó adjudicataria de ninguno de los 584 MW a los que aspiraba. El recurso se fundamentó en una larga serie de motivos de invalidez de la norma reglamentaria, que fueron, todos

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ellos, desestimados por el TSJ de Galicia. Solo nos centraremos, no obstante, en aquellos motivos que tengan mayor interés a efectos ambientales.

2.1. Prohibición de la instalación de parques eólicos en espacios naturales protegidos

Uno de los objetivos centrales de este decreto, tal y como declara su exposición de motivos, es que "el desarrollo eólico deberá ser ejemplar en el plano ambiental". "Esto significa que la energía eólica, además de resultar limpia por no emitir gases contaminantes a la atmósfera, en su implantación deberá ser extremadamente respetuosa con los valores ambientales hasta el punto de no ocupar espacios de especial protección ambiental" (exposición de motivos). En plena coherencia con este planteamiento, el Decreto prohíbe la implantación de parques eólicos en las zonas de especial protección que integran la Red Natura (art. 6), dejando a salvo la posibilidad de repotenciar los ya existentes (art. 11.1).

La parte recurrente entiende que esta previsión contradice el artículo 16 de la Ley 9/2001, de 21 de agosto, de Conservación de la Naturaleza de Galicia, que permite el desarrollo de usos y actividades no tradicionales previa autorización de la Consellería de Medio Ambiente. A su juicio, el Decreto no tiene cobertura en una norma con rango de ley y no puede establecer, en consecuencia, una medida que excluya de forma plena el aprovechamiento eólico en estos espacios.

El TSJ de Galicia entiende, por el contrario, que la prohibición señalada tiene cobertura legal en el artículo 45 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. De acuerdo con esta previsión, las CCAA pueden fijar "[...] las medidas reglamentarias, administrativas o contractuales, de conservación necesarias, entre las que ha de incluirse la exclusión contenida en el precepto impugnado" (F 8.º).

2.2. La legalidad de los "compromisos adicionales"

El artículo 9 establece que el solicitante de autorización de parques eólicos podrá presentar, con carácter voluntario, una propuesta de compromisos adicionales que incorporará alguno de los siguientes documentos:

"2.1. Propuesta de participación pública en el capital social del proyecto a través de entes de derecho público que tengan como objeto social o función la implantación

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de sistemas de producción de energía y que puedan constituir o participar en sociedades, cualquiera que fuere su forma, con un objeto que se relacione con sus fines.

2.2. Propuesta de instrumentos financieros que canalicen el ahorro de particulares, particularmente de aquellos que estén afectados por los proyectos, hacia las inversiones vinculadas a los proyectos propuestos.

2.3. Determinación del modo de implicación de los propietarios de los terrenos donde se implanta el parque a través de fórmulas que vinculen la producción de la instalación eólica con las rentas derivadas de las fórmulas de traslación o cesión de uso o aprovechamiento, tales como arrendamientos, censos o superficie, entre otras, en el caso de que el promotor opte por esta forma de disposición de las parcelas que precisa".

Estos compromisos adicionales serán valorados en el concurso con una puntuación máxima de un 30% de la puntuación total (art. 10.1).

El asunto que analizamos en este apartado es uno de los puntos más delicados y polémicos de la aprobación del Decreto, que pretendía que los beneficios privados derivados de la explotación de estos parques revirtieran positivamente en la colectividad y en los particulares afectados del entorno de los parques. Tal y como establece la exposición de motivos del Decreto, "[...] la energía eólica debe suponer progreso social, pero no únicamente para los promotores de los proyectos sino para el conjunto de la ciudadanía gallega, estrechando el vínculo entre energía y sociedad y consiguiendo una mayor aceptación de esta modalidad de generación".

La parte recurrente entiende que las previsiones de los artículos 9.2 y 10.1 vulneran el principio de libertad de empresa y la consiguiente exigencia constitucional de reserva de ley. Además, la elevada puntuación de estos compromisos adicionales los convierte, de facto, en una obligación, "ya que no resultará viable ninguna propuesta que no la incorpore". Asimismo, el recurrente alega que, al "imponer" esos compromisos, la Comunidad Autónoma incurre en desviación de poder, ya que no tienen relación alguna con las finalidades que se deben tener en cuenta a la hora de decidir el otorgamiento de autorizaciones de parques eólicos, y, en consecuencia, vulnera el principio de no discriminación.

El TSJ dispone que estos compromisos adicionales "[...] son de carácter voluntario, reducen sus efectos a la consideración de la valoración de la propuesta, por lo que en

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ningún caso pueden determinar su inadmisión, por lo que ha de excluirse que los mismos afecten a la libertad empresarial ni supongan una planificación económica para reservar al sector público un sector de actividad, sin rango legal suficiente como dice la demandada" (F 10.º, párr. 1.º). Sobre la desproporción de la valoración otorgada a estos compromisos adicionales, "ha de advertirse que la concreción de la puntuación que se remite a la orden de la convocatoria, estableciéndose en el Decreto un límite máximo que no puede ser excedido que es del 30% del total que, abstractamente considerado, no resulta desproporcionado y que, a reserva del juicio que pudiere merecer en función de la comparación de la valoración otorgada a los otros parámetros, ni se convierten en imprescindibles para la consideración de las propuestas" (F 10.º, párr. 2.º).

Finalmente, el TSJ se pronuncia, favorablemente, sobre la procedencia legal de las creativas, aunque poco precisas, fórmulas compensatorias diseñadas por el Decreto 242/2007 con el objetivo de que el beneficio privado derivado de la producción energética revierta igualmente en la colectividad, y, particularmente, en las personas directamente afectadas:

"Pero en cualquier caso, con independencia de que estos compromisos adicionales pueden adolecer de una cierta indeterminación en cuanto a la forma en la que han de materializarse en el proyecto, ya que no se especifican las fórmulas de participación pública en el capital social de la promovente, cómo podrían canalizar la atracción del ahorro de los particulares para participar en los proyectos económicos de explotación de la energía eólica o las fórmulas de implicación de...

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