Naturaleza y clase de la actio communi dividundo
| Autor | Juan Muñoz Xanco |
| Cargo | Profesor de la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 1235-1244 |
Dentro del campo del Derecho procesal ha sido discutidísimo en la doctrina legal y científica cuál sea la naturaleza de la actio communi ¦dividundo. Su carácter atributivo o declarativo de dominio constituye un verdadero dilema que ha dividido la opinión científica en dos secciones.
Los paladines de la naturaleza atributiva o traslativa de esta acción 1 han creído ver en el Digesto el sostén de su razón 2. No obstante este -espejismo, los glosadores lo explican por medio de una permuta de partes indivisas, en cuya consecuencia cada uno recibía su lote con los gravámenes constituidos durante la indivisión y por los cuales respondía en la medida de su interés y hasta totalmente en ciertos casos, cuando se trataba de hipotecas 3.
En España tampoco han faltado autores que amparen el carácter atributivo de aquella acción, entre los que descuellan Manresa 4, que dice: que la división de lo común es traslativa y no declarativa de laPage 1237 propiedad, porque con aquel acto los derechos dominicales del condueño, reconocidos de modo expreso en el artículo 399 del Código Civil durante la permanencia del condominio, no se alteran en modo alguno al dividirse las cosas comunes entre los adjudicatarios, sino que simplemente se transmiten y consolidan, variando, en conclusión, no lo esencia antes bien la forma del derecho real de dominio; del propio criterio se hacen partícipes Mucios Scaevola 5, Castan 6 y Gayoso Arias 7. El primero de ellos, o sea Manresa, cita, en amparo de su tesis, la Resolución de 22 de mayo de 1944 de cuyo contenido no parece, a nuestro entender, deducirse de un modo inequívoco la naturaleza atributiva de la partición, ya que más bien no decide este particular, sino que adopta una posición escéptica, y así entre otros razonamientos dice: ... que-la división de los bienes comunes ya se repute atributiva o declarativa....
No obstante, amparando el criterio de estos autores, está la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuyas Sentencias de 11 de junio de 1897 y 29 de enero de 1916 reconoce, taxativamente, partiendo de los mismos fundamentos, ese carácter atributivo 8, al declarar que siendo jurisprudencia establecida por este Tribunal que practicada en forma debida la división y adjudicación de los bienes hereditarios, no procede la petición de herencia, y que la partición constituye un título traslativo de dominio a favor de los herederos, doctrina que ha venido a sancionar el vigente Código Civil, al disponer en su artículo 1.068 que la partición válidamente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le han sido adjudicados.
Ahora bien, de la lectura de los considerandos de estas sentencias entrevemos que las mismas no reconocen este carácter atributivo o traslativo a la actio communi dividuno del artículo 400, sino a la actio familiae erciscundae del artículo 1.051 del Código, y prueba de ello es que se amparan en el artículo 1.068 sobre los efectos de la división,, aunque algunos podrían decir que es como consecuencia obligada de la remisión que hace el artículo 406. Pero no puede ser, por cuanto los efectos de la partición de la herencia son distintos de los de la-división de la comunidad, como también lo son las relaciones jurídicasPage 1238 existentes entre los comuneros y coherederos, por un lado, y entre los primeros y la comunidad y los segundos y la herencia, por el otro.
En la comunidad de bienes pura, el comunero es propietario con la limitación que impone la copropiedad exclusivo de una parte indeterminada material, pero rigurosamente cierta, de un bien común concreto y puede transigir y negociar sobre dicha parte. Por el contrario, en la comunidad hereditaria, y especialmente cuando la herencia la componen no una, sino varias cosas, el coheredero tiene derecho, como tal, a la herencia conceptuada como universiías ius, pero no a ningún bien concreto y especialmente determinado de la misma, porque desconoce el bien o bienes que en los lotes de la partición le van a corresponder y, por consiguiente, no puede negociar ni transigir contrac-tualmente sobre ninguna parte indivisa de aquéllos, o sea, que no tiene ningún derecho de propiedad respecto a cada bien en singular, sino que su derecho lo es potencialmente o en expectativa, y en la partición se le atribuirán uno o más bienes sobre los que con anterioridad a ella no tenía ningún derecho dominical, al revés de lo que ocurre en el condominio, donde, con la división, la parte indeterminada pero cierta de los comuneros se hace determinada en sentido material.
Con anterioridad a la división son propietarios ideales, pero, en definitiva, con plenos derechos dominicales 9; y con la división no hacen más que delimitar su derecho dominical, cosa que no ocurre en la partición de la herencia. En ésta se atribuye al heredero la propiedad, en la comunidad no, porque ya la tiene atribuida desde que entró a formar parte en ella; con la división no se hace más que reafirmar al comunero en su derecho de propiedad, es decir, declarar su propiedad concreta y tangible.
Prueba de lo expuesto es que en los países de costumbre, como dice Héctor Lafaille 10, surgió la doctrina que juzgaba a ese acto jurídico como declarativo de derechos, en el sentido de considerar a los copartícipes, desde el comienzo del condominio, únicos propietarios de los bienes que, en definitiva, recibían; ni más ni menos que si en la herencia se los hubiera transferido directamente el causante 11.
A pesar de que la naturaleza declarativa de la partición, por los motivos alegados, es más dudosa en la herencia, los autores franceses: Pothier, Laurent, Colín y Capitant, etc., no han vacilado, siguiendoPage 1239 el contenido legal del artículo 883 del Código Civil francés, en atribuirle este carácter.
Los Códigos italiano 12 y argentino han proclamado en su articulado la naturaleza declarativa 13, y así dice el artículo 2.695 del último: La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condónimo debe ser considerado como que hubiera sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos.
La acción de división del condominio es declarativa de dominio, además de los razonamientos expuestos anteriormente, por lógica interpretación del artículo 450 del Código Civil: Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión.
Dicho artículo, tanto si se interpreta en el sentido de que se entiende que ha poseído solamente, como si se quiere ver en el mismo la significación de que ha poseído con exclusividad, vienen a configurar la tesis declarativa de la división 14; y en este sentido dice Valverde 15 que al considerarse la posesión del comunero después de la división, no como una nueva posesión, sino como una continuación de la posesión indivisa, 'no cabe duda de que dicha división no hace más que declarar la propiedad, no trasladarla, pues la palabra del artículo 450 es clara y concreta... la parte que al dividirse le cupiere..., o sea, que parte del momento divisional, a diferencia de su semejante el artículo 440.
En segundo lugar, también se deduce del precepto del artículo 399 16, según el que el efecto de la enajenación o de la hipoteca estará...
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