Sobre la naturaleza de las aguas publicas objeto de concesión
| Autor | José Luis Lacruz Berdejo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
Separata del libro Homenaje al Dr. Serrano y Serrano. 1965, págs. 465 a 470.
La jurisprudencia.
Ante los tribunales o el poder ejecutivo se ha agitado muchas veces la cuestión de la naturaleza de las aguas que, derivadas de un río público, toma el concesionario en virtud de concesión administrativa.
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Una serie de decisiones de competencia afirma que tales aguas no pierden su naturaleza pública. Conforme a la Real Orden de 13 de abril de 1881, citada también por el Real Decreto de 9 de julio de 1906, las aguas derivadas de un río no pierden nunca el concepto de públicas, aunque se tomen de una acequia de riego y aun cuando después se utilicen para movimiento de un establecimiento industrial. En este mismo sentido la resolución de competencia fallada en Real Decreto de 8 de febrero de 1898 decide, con vista de los artículos 407, 408 y 424 del Código civil y 254 y 255 de la Ley de Aguas, que las aguas derivadas de un río continúan siendo públicas, no solamente por su origen, sino porque no puede comprenderlas ninguna de las diferentes clasificaciones que como aguas de dominio privado enumera el Código civil, y en Decreto de 10 de octubre de 1918 el poder ejecutivo repite la misma doctrina, disponiendo que las aguas que mediante canal propio del concesionario se recogen en el mismo cauce del río tienen el carácter de públicas, y, por consiguiente, es improcedente el interdicto de recobrar intentado contra el concesionario, por contrariarse con él una providencia adoptada por la Administración dentro del círculo de sus atribuciones y en virtud de estarle reservadas las cuestiones de posesión de las aguas públicas.
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Una posición intermedia ocupa la sentencia de 5 de mayo de 1943. «Si bien -dice- no debe darse a la norma contenida en el artículo 4.°, apartado 3.º de la Ley de Aguas y al 407, 1.° del Código civil el sentido y alcance de que, en absoluto, todas las aguas derivadas de los ríos sean de dominio público, mucho menos puede ser patrocinada la tesis arbitraria, que el recurso parece propugnar, de que las aguas procedentes de los ríos, mientras se encuentran apartadas de éste en virtud de concesión hecha por el Estado, pierden su carácter de públicas y adquieren la condición de aguas privadas, en favor de los dueños de los predios por los cuales discurren, pues el sostenerlo así equivale a desconocer y conculcar el sistema en que nuestra legislación de aguas se inspira, basado en la distinción, que luminosamente pone de relieve la exposición de motivos de la citada Ley de 1879, entre el dominio y el aprovechamiento de las aguas, así como la que existe entre el uso de las aguas públicas (que se muestra en los llamados aprovechamientos comunes) y el aprovechamiento propiamente dicho (encarnado en los aprovechamientos especiales), de las cuales discriminaciones es consecuencia clara que la concesión para un aprovechamiento determinado, que otorga al concesionario, no la sustancia, sino la fuerza del agua, no puede hacer perder a las aguas su calidad de públicas, ni mucho menos puede convertirlas en propiedad privada perteneciente a los dueños de los predios por los que dichas aguas atraviesen, si bien nada obsta a que tales dueños puedan ejercitar el derecho que se concede a todos, y que recoge el propio preámbulo de la Ley, de utilizarlas para usos comunes, en la manera y dentro de los límites que detalla, impuestos por la necesidad de que no se cause perjuicio notable al concesionario». De esta sentencia parece deducirse una...
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