Naturaleza jurídica del acogimiento convencional
| Autor | María del Mar Heras Hernández |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil Universidad Rey Juan Carlos I |
Como se dijo, la constitución del acogimiento puede llevarse a cabo, bien de manera negocial, o según los supuestos, judicial. La naturaleza negocial sólo es predicable del acogimiento familiar, dado que cuando es residencial se configura como una acto de autoridad por parte de la entidad pública que decreta el ingreso del menor en un establecimiento ad hoc sin que intervenga el acuerdo de voluntades propio del acogimiento convencional.
En particular el acogimiento privado es un negocio jurídico del Derecho de familia 116, conformado por las distintas voluntades de los sujetos intervinientes en el mismo. Las declaraciones de voluntad fundamentan su carácter negocial, derivándose de las mismas los efectos jurídicos que dichas declaraciones determinan y modelan, sin que resulte ser óbice a tal estimación, la intervención obligatoria de la entidad pública, ya que no se impone necesariamente y en puro rigor, su calificación como acto administrativo. Se trata por lo demás, de un negocio jurídico formal, como todos los negocios jurídicos del Derecho de familia, que tiene por finalidad prestar la asistencia moral y material requerida por los menores.
Ha de negarse su carácter administrativo, pese a que su formalización lo sea, dando origen a la apertura de un procedimiento de tal naturaleza, en el que la intervención de la entidad pública encubre un servicio público destinado a prestar la utilidad requerida por los particulares al imponerse el interés social y general.
En efecto, la intervención de la entidad pública, como sucede en otras instituciones propias del Derecho de familia como son el matrimonio o la adopción, aún siendo requisito negocial, no pertenece a su esencia. El acto es sustancialmente privado al que por distintas razones de orden técnico o político -para dotarle de certidumbre, claridad, publicidad- se adiciona la intervención de un órgano estatal, «que no parece traspasar la naturaleza de solemnidad constitutiva» 117. Sin embargo, es sabido que la categoría de negocio jurídico de Derecho de familia no es incontrovertible, al haberse aducido que son actos de poder estatal; esto es, no son manifestación de la voluntad libre dirigida al cuidado de un interés individual, sino un acto de poder familiar 118.
Considero, no obstante, que ambas posiciones son conciliables en este caso. Para la sociedad y el Estado es evidente que el acogimiento es un acto de autoridad que responde a un interés de orden público: la protección integral del menor, pero valorándose desde la perspectiva de los particulares que intervienen en la relación jurídica, admitiéndose los efectos jurídicos de sus declaraciones de voluntad 119.
En este punto concluiremos diciendo: el acogimiento se constituye como una clara excepción a la «publificación» o «administrativización» propia de otras instituciones de protección de menor. Así, por ejemplo, la adopción se constituye mediante una férrea e inexorable intervención y control por parte de la entidad pública competente en aras a prevenir el tan temido tráfico de menores.
Por el contrario, el acogimiento es la institución civil de esencia más privada de entre todos los mecanismos jurídicos de protección jurídica de menores, de una parte, porque prevalece su constitución convencional frente a la judicial en virtud del principio de subsidiariedad de éste último, de tal suerte que éste se encuentra previsto sólo para los supuestos en los que los padres no consientan, se opongan o no comparezcan a su constitución; de otra porque la jurisdicción competente para conocer de las actuaciones contra las resoluciones administrativas, es la jurisdicción civil, según se establece en la Disposic. Adic. 1.ª. 1.º, criterio que ratifica el art. 780 LEC 1/2000, de 7 de enero, cuando dispone que: «No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores».
En este punto deben hacerse las siguientes precisiones: Es cierto que el acogimiento se constituye mediante la incuestionable intervención de la Administración Pública competente. Ya dijimos en alguna ocasión, que el «pseudoacogimiento», es decir, aquél se lleva a cabo mediante los pactos delegatorios entre padres o tutores con dichos guardadores, es asimilable a la mera guarda de hecho. En efecto, para la constitución del acogimiento no basta el mero acuerdo de voluntades, si bien la intervención de la entidad pública no tiene porque ser previa, tomando la iniciativa en la constitución o en la selección de los acogedores, ni siquiera en la determinación de la modalidad de acogimiento que se está llevando a la práctica. Su intervención, en la línea de velar por el interés de los menores, puede, aunque no es frecuente, limitarse a homologar o autorizar un acogimiento que ha sido propuesto por los particulares, o por el propio menor y respecto a unos acogedores predeterminados. Póngase el ejemplo de unos vecinos del menor que con el beneplácito de la madre viuda o separada, acuden a la entidad pública para constituir el acogimiento ante la imposibilidad manifiesta de la madre prestar el cuidado diario del menor, haciéndose cargo, sin embargo, no sólo de la prestación de alimentos, sino de la dirección, control y vigilancia del mismo. Y es que nos encontramos ante una institución civil administrativizada; pero de ahí a pensar que sólo tiene en cuenta las meras indicaciones o sugerencias de los particulares, va un abismo, ya que la prestación del consentimiento es un elemento sustancial del negocio jurídico plurilateral que nos ocupa, de conformidad con lo establecido en el art. 1261.1 CC.
Por otra parte, la decisión final de quién debe ser acogedor no queda a la libre discrecionalidad de la entidad pública y ello porque la adopción de este tipo de decisiones está sometida a dos limitaciones básicas: Al principio de que los acogedores sean preferentemente familia extensa del menor, debiéndose justificar las causas determinantes del alejamiento del menor de su entorno familiar de origen. Segunda, la voluntad del menor, así como de padres o tutores por mantener al menor en su propio ámbito familiar siempre que ello no resulte contrario al interés del mismo.
No obstante debe reconocerse que el acogimiento se constituye en un fiel reflejo de la interacción del sector público y sector privado, habida cuenta de que, por un lado, prevalece la autonomía familiar, partiéndose de la presunción del ejercicio responsable de las facultades otorgadas a padres y tutores. Por otro, la intervención subsidiaria de la Administración se justifica en el deber de desplegar la asistencia y protección integral del menor en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el art. 39.2. C.E.
Para finalizar diremos en apoyo de este carácter negocial, que el mismo se infiere del propio tenor de la Ley, al exigirse su «formalización por escrito», constituyéndose en una forma ad solemnitatem, que no tendría sentido si el procedimiento consistiera básicamente en una decisión judicial o administrativa.
Del mismo modo, el art. 174.2 CC se refiere a los escritos de formalización relativos a la constitución, variación y cesación de las tutelas, guardas y acogimientos. También se exige legalmente el consentimiento de todas las partes intervinientes, disponiéndose la exigibilidad del consentimiento de la Entidad Pública, que no la autorización o aprobación, en último lugar, ratificándose así la visión negocial del acogimiento por parte del legislador. Si a todo ello se une, el hecho cierto de que la intervención judicial previa es frecuentemente inexistente, habrá que concluir diciendo que la Ley configura, como regla general, el acogimiento como un negocio jurídico del Derecho de familia que precisa de los distintos consentimientos, así como la intervención preceptiva de la entidad pública competente que preste su consentimiento a la constitución del acogimiento familiar, a fin de velar por la adecuada y eficaz protección de los intereses de los menores.
Finalizaremos haciendo referencia a los siguientes extremos: primero que este negocio jurídico será analizado, tanto en su fase in fieri o fase constitutiva, como en su estado in facto o etapa constituida.
En segundo lugar, señalando que el acogimiento convencional tiene por finalidad básica permitir, -mediante la atribución a los acogedores de las facultades propias de la patria potestad y de la tutela en la esfera personal de los menores-, que se presten los cuidados necesarios en el propio ámbito familiar más o menos extenso -abuelos, tíos, hermanos, o amigos que gocen de la confianza de los titulares de la autoridad parental o tutelar-, facilitándose así, la integración del menor en su familia de origen sin la intervención de elementos extraños que promuevan la desestabilización psicológica y social del menor, ya que esta proximidad familiar proporcionará...
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