STS, 12 de Abril de 2004

Versa el presente recurso contencioso sobre materia de extranjería y en concreto de obtención por extranjeros de permisos de trabajo y residencia. Pues en el Boletín Oficial del Estado del día 12 de enero de 2002, por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, se publicó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 por el que se aprobaba el contingente de permisos de trabajo y residencia que habrían de otorgarse a ciudadanos extranjeros no comunitarios durante el año 2002.

Conocida dicha publicación, contra el Acuerdo que acaba de citarse por la representación letrada del Gobierno vasco se interpuso recurso contencioso que se tramitó en debida forma, compareciendo y actuando como parte demandanda el Abogado del Estado en la representación que le es propia.

Los argumentos principales expresados en la demanda son los siguientes. En primer lugar se alega que el contingente es un cauce especifico, frente al previsto con carácter general en el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjeria, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. Conforme a éste ultimo los empresarios han podido solicitar y obtener ofertas nominativas de empleo, independientemente de que el trabajador estuviera o no en España. En realidad el contingente, a tenor del Reglamento, era una excepción procedimental y en virtud de ella no pueden acogerse al mismo los trabajadores que ya se encuentran en nuestro pais. A tenor de la argumentación del demandante el procedimiento de contingente, en virtud del Acuerdo impugnado, pasa a ser el régimen procedimental comun. En definitiva, los puntos 2 y 3 del apartado 9 del Acuerdo establecen un nuevo régimen jurídico de los permisos de trabajo y residencia, que supone una suspensión o derogación del inicialmente previsto como procedimiento de carácter general.

Una segunda argumentación que se expresa es que en la elaboración del Acuerdo se ha omitido el informe o audiencia previa de las organización sindicales, contraviniéndose así lo que dispone el articulo 39 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, de 11 de enero, en la redacción que le fue dada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.

La tercera línea argumental consiste en mantener la nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado, porque se ha dictado al margen del procedimiento legalmente establecido, y porque es contrario a normas de rango superior. Ahora bien, el propio Gobierno vasco recurrente afirma que debe considerarse como presupuesto de ello el carácter normativo del Acuerdo.

A tenor del contenido del mismo se prevé que cuando las ofertas de trabajo realizadas por los empresarios correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera y no puedan ser gestionadas a través del contingente, también se tramitarán por el procedimiento previsto para dicho contingente si hay propuesta de los servicios públicos de empleo. Por tanto el Acuerdo desplaza el procedimiento general, imponiendo que se aplique siempre el previsto para el contingente, salvo si se trata de ofertas privilegiadas (punto 1 del apartado 9 del propio Acuerdo). Todo ello abona el carácter normativo del Acuerdo impugnado que lleva a cabo una modificación del Reglamento de Extranjería, modificación ésta que no se ha realizado ateniéndose al procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general.

Se mantiene por ultimo que carece de cobertura legal y es contraria a lo dispuesto por el articulo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la inadmisión de solicitudes de permisos de trabajo y residencia de los extranjeros que ya se encuentren en España, los cuales no pueden acogerse al procedimiento previsto en el Acuerdo. Este ultimo vulnera por tanto los principios de legalidad y de jerarquía normativa.

Como puede verse la argumentación del Gobierno vasco demandante, que resulta ampliamente rebatida por el Abogado del Estado, el cual mantiene que el Acuerdo es conforme a la Ley de Extranjería y su Reglamento y que para su elaboración se han seguido correctamente las normas de procedimiento aplicables, versa en definitiva sobre dos razones de importancia desigual, que hemos de estudiar para la resolución adecuada del presente recurso.

La primera razón en la que se apoya la demanda consiste en que, contra lo previsto por la Ley Orgánica, no se ha oído previamente a las organizaciones sindicales. Pero esta argumentación no puede mantenerse en principio ya que el expediente refleja el informe sobre la participación de aquellas organizaciones en el proceso de determinación del contingente de inmigrantes extranjeros no comunitarios para el año 2002. Por tanto, si se parte de que el Acuerdo es un acto concreto y no una disposición de carácter general, no puede acogerse tal alegación. Cosa distinta sucedería si llegásemos a la conclusión de que estamos ante una norma reglamentaria, pese a la denominación oficial utilizada.

La segunda gran cuestión que se plantea por la parte recurrente se refiere por el contrario a que el Acuerdo tiene un carácter normativo, y por tanto contraviene el ordenamiento jurídico al suponer una modificación del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, por lo que estaríamos ante una disposición de carácter general que contraviene otra de rango superior, lo que determinaría la nulidad de dicho Acuerdo. Esta es desde luego la tesis central, si bien dicha tesis se apoya en la consideración de que el contingente es un cauce especifico frente al previsto con carácter general en el Reglamento de la Ley de Extranjería, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. Pues el cauce o procedimiento general, que se ha aplicado con anterioridad al Acuerdo, suponía que los empresarios podian solicitar y obtener respuesta favorable a ofertas nominativas de empleo. El Acuerdo vulnera la normativa reglamentaria, puesto que el procedimiento de contingente pasa a ser el régimen general, con exclusión de los demás cauces procedimentales que el Reglamento establece. Solo se respetan las ofertas de empleo privilegiadas, previstas en el punto 1 del apartado 9, pues se establece que cuando las ofertas de trabajo, a más de corresponder a necesidades reales de mano de obra extranjera, no puedan ser gestionadas a través del contingente, también se tramitan por el procedimiento de éste si hay propuesta de los servicios públicos de empleo. Se está prescindiendo por tanto del procedimiento de carácter general, ya que en definitiva, siempre salvo las ofertas privilegiadas, toda solicitud debe tramitarse por el mismo procedimiento que se prevé o establece para el contingente en cuestión.

Para dar cumplida respuesta a esta argumentación debemos seguir la doctrina de las Sentencias de esta Sala y Sección de 6 de abril de 2004 que versan sobre casos en que se interpusieron recursos análogos y en consecuencia hay que realizar un estudio que comience por referirse a la naturaleza del Acuerdo impugnado. El Acuerdo es desde luego un acto del Gobierno que afecta a una pluralidad indeterminada de sujetos o personas. Pero sucede en este caso como en tantos otros que algún aspecto o alguna particularidad de este acto puede tener valor normativo. Ello es lo que acaece respecto al Acuerdo impugnado en cuanto se ampara en la habilitación conferida por el articulo 65.10 del Reglamento de Extranjería, pues el Acuerdo hace uso de esta habilitación regulando determinados aspectos procedimentales. Por ello estamos ante un acto de naturaleza peculiar, una de cuyas características es desarrollar eficacia normativa en cuanto a ciertos aspectos accesorios de procedimiento, punto éste que en modo alguno carece de importancia por afectar de modo directo a la gestión de las solicitudes y ofertas.

No obstante, al acto no puede reconocérsele la naturaleza de reglamento, pues esos aspectos normativos no son suficientes para que sea una disposición de carácter general. De ahí se deriva que no podemos aceptar las argumentaciones de la parte recurrente, que se basan en haberse incumplido el procedimiento aplicable para la elaboración de las normas reglamentarias.

No obstante, la naturaleza del Acuerdo como acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos no es criterio suficiente para resolver conforme al mismo el recurso contencioso administrativo interpuesto, pues la importancia de su vertiente normativa (que existe por más que no sea definitiva para su calificación) aumenta si debiéramos llegar a la conclusión de que, contraviniendo la Ley y el Reglamento o sin bastante habilitación como sostiene la parte recurrente, el Acuerdo incluye determinaciones de procedimiento que influyen de modo decisivo en la posibilidad de que los extranjeros tengan acceso al trabajo en España y de que las empresas, mediante la contratación de los mismos, puedan subvenir a las necesidades reales de empleo. Si efectivamente aquellas determinaciones de procedimiento no son compatibles con el régimen que establecen al respecto la Ley Orgánica y su Reglamento, de ello se seguiría que el Acuerdo es una resolución administrativa que debe ser anulada.

Las consideraciones anteriores nos obligan a llevar a cabo un estudio o examen de las modalidades de autorización del trabajo de extranjeros en España. A este efecto no son de tener en cuenta los supuestos que dan lugar a la existencia de regímenes especiales, regulados en el epígrafe correspondiente del Capitulo III del Titulo II de la Ley Orgánica aplicable. En los supuestos específicos a que se refiere el articulo 40 de la Ley no se tiene en cuenta la situación nacional de empleo. Se establece un régimen especial para los trabajadores de temporada, y se prevé la autorización administrativa para trabajadores transfronterizos, disponiéndose asimismo que se establezcan por Reglamento condiciones para la prestación transnacional de servicios.

Fuera de estos supuestos, que no debemos considerar en este momento porque no se refiere a ellos el presente recurso, la Ley Orgánica prevé dos modalidades de autorización del trabajo de los extranjeros, uno de los cuales es el que puede considerarse régimen general, mientras que otro viene constituido precisamente por el contingente.

No podemos aceptar, contra lo que se deduce de las alegaciones del Abogado del Estado, que el contingente, a tenor de la interpretación de la Ley que propugna el defensor de la Administración, sea el que dicha Ley establece como sistema único de acceso de los extranjeros a la obtención del permiso de trabajo. Pues a la vista de la Ley, que no contiene normas de procedimentales, no puede afirmarse que se excluya cualquier otro procedimiento de presentación de ofertas nominativas no computables en los contingentes. Lo contrario se deducía de forma clara del articulo 38.1 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, aunque ciertamente la supresión de este precepto por la posterior redacción que se contiene en la Ley Orgánica 8/2000 deja la cuestión en la ambigüedad, de modo que el procedimiento o procedimientos aplicables debe entenderse que son regulados por el Reglamento.

Un examen de la normativa del mismo muestra que, fuera del caso de los regimenes especiales, reglamentariamente se prevén diversas modalidades de procedimiento a seguir para la obtención de permisos de trabajo y residencia. La ultima modalidad, que no es objeto de la controversia procesal, se establece en el articulo 70.1.1.3 y se refiere a las normas sobre régimen de concesión inicial y renovación de los permisos. Se trata en realidad de una modalidad complementaria del contingente anual.

Pero nos interesan ahora las otras dos modalidades. La primera de ellas es la que puede considerarse como la general y en virtud de la misma se reconoce la facultad del trabajador extranjero de solicitar el permiso en los casos de trabajo por cuenta propia o de renovación del mismo, y sobre todo la de cualquier empresario para presentar una oferta nominativa de empleo a favor de extranjeros residentes o no en España. Así se prevé en los artículos 82.1 y 2 y 83.6 del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio.

La existencia de esta modalidad general se deduce de diversas particularidades normativas entre las que pueden destacarse las siguientes. Así el articulo 74 establece una serie de motivos para la denegación, que no son compatibles con el procedimiento del contingente entendido como procedimiento exclusivo. Por otra parte el articulo 81 exige la presentación de una documentación que solo está dotada de sentido si se trata de un procedimiento de obtención del permiso al margen del contingente. Por lo demás el antes citado articulo 82, en sus números 1 y 2, prevé que el sujeto legitimado para presentar una solicitud puede hallarse en España o en el extranjero. Debe afirmarse en resumen que el Reglamento establece una modalidad general para acceder al permiso de trabajo, distinta de la modalidad del contingente anual que se regula directamente en el Acuerdo impugnado. Pero interesa sobremanera referirse a la articulación de las modalidades de procedimiento y al respecto es decisiva la interpretación que debemos dar al articulo 65.11 del Reglamento. Pues, contra lo que sostiene el Abogado del Estado, dicho precepto ordena que se excluyan de la modalidad general las solicitudes relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse por medio del contingente anual. No se alude en cambio en el mencionado articulo a las que no puedan cubrirse por ese procedimiento por determinadas razones, como son la de no referirse a los sectores de actividad y ocupación previstos, o porque se haya agotado el contingente para ese sector, o bien por ultimo porque en la provincia de que se trate no se haya asignado contingente para esa ocupación. Las solicitudes correspondientes deben tramitarse, según la interpretación que consideramos correcta, de acuerdo con el régimen o modalidad de carácter general, con la salvedad de los casos antes reseñados de modalidad complementaria del contingente.

De cuanto se viene diciendo se desprende desde luego que a partir de la normativa reglamentaria hay solicitudes y ofertas de empleo que deben gestionarse aplicando la modalidad general del procedimiento. Sin embargo lo cierto es, y con ello debemos entrar directamente en la exposición de nuestra razón de decidir, que el Acuerdo impugnado excluye la aplicación de la modalidad general de procedimiento como se desprende del punto 3 de su apartado 9. Pues si bien puede interpretarse que el anterior punto 2 admite la modalidad general cuando sea imposible aplicar la modalidad complementaria del contingente anual porque no pueda cubrirse una oferta concreta mediante propuesta por los servicios públicos de empleo, el procedimiento resulta inviable, ya que las propuestas singulares, una vez determinado que no existen demandantes disponibles deben reconducirse al procedimiento del contingente. La consecuencia de ello es que ninguna oferta nominativa de trabajo a favor de un extranjero que no se encuentre incluida en el ámbito del contingente o en la propuesta de los servicios de empleo puede ser acogida más que si se sigue el procedimiento del contingente, y en caso contrario debe ser inadmitida a tramite.

La normativa del Acuerdo por tanto modifica las normas comunes de procedimiento que establece el Reglamento al reconducir a un procedimiento único los aplicables a la modalidad general y a la modalidad del contingente anual. Esta consideración, que se refiere al punto 9.3 del Acuerdo, resulta avalada por la declaración que se hace en su preámbulo, pues a tenor de la misma se utiliza la habilitación que confiere el Reglamento para adaptar el procedimiento común de permisos de trabajo y residencia al contingente. Así se desprende además de las normas complementarias, toda vez que las Instrucciones generales sobre el contingente, que se aprobaron por Circular de 16 de enero de 2002, disponen que las solicitudes de permiso de trabajo y residencia del denominado régimen general posteriores al día 14 de enero de 2002 serán inadmitidas a tramite por presentarse según un procedimiento inadecuado.

Debe concluirse por tanto que el Acuerdo no se ajusta a los preceptos del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, y por tanto incurre en nulidad por haberse infringido el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, que se establece en nuestro derecho vigente por el articulo 23.4 de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre. Así se deduce de los aspectos normativos del acto en cuestión, que hemos calificado como dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos. Pues el Acuerdo, apoyándose en una interpretación que consideramos inaceptable desde el punto de vista literal y sistemático del articulo 65.11 del Reglamento, hace prácticamente inaplicable la modalidad general del procedimiento. Procede por tanto declarar la nulidad del numero 3 del punto 9 del Acuerdo. En cambio la declaración no debe extenderse a la nulidad del apartado 9.2, el cual es susceptible de ser interpretado en el sentido de que pueden presentarse conforme a las normas generales del procedimiento, y al márgen o con independencia de las normas procedimentales aplicables al contingente, las ofertas correspondientes a necesidades reales de mano de obra extranjera que no puedan tramitarse según lo previsto para el mencionado contingente.

De ello se deduce asimismo que desde luego no es conforme a derecho que se inadmitan a tramite las solicitudes cursadas según el procedimiento o modalidad general. Ello no encontraba fundamento sino en el articulo 84.6 del Reglamento (que así lo disponía y que fue declarado nulo por nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2003), y en el articulo 65.11 del Reglamento. Pero este precepto, en el que pretende fundarse el apartado 9 punto 3 del Acuerdo que hemos dicho debe declararse nulo, no avala la conclusión de que deban inadmitirse las solicitudes, lo que además resulta contrario al mandato legal del articulo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como declaramos en nuestra Sentencia antes citada de 20 de marzo de 2003.

Las consideraciones que se han hecho en los Fundamentos de Derecho anteriores nos relevan del examen de otras alegaciones de la parte, como son las que se desprenden de la mención de haberse vulnerado los preceptos constitucionales relativos a la libertad de empresa y el derecho al trabajo. Por otra parte, puesto que nos hemos pronunciado en el sentido de que el Acuerdo no se atiene al principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos, no es indispensable que hagamos declaración expresa sobre las alegaciones relativas a haberse vulnerado los principios de legalidad y de jerarquía normativa que se establecen en el articulo 9.3 de la Constitución vigente.

No apreciamos que las partes hayan sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad, por lo que a tenor de lo dispuesto en el articulo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos declaración expresa sobre las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.