Derecho de asunción preferente en casos de aumento de capital de una sociedad limitada

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario


El derecho de asunción preferente en el caso de aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada con cargo a aportaciones dinerarias es uno de los derechos más importantes de todo socio; consiste la preferencia de todo socio a asumir participaciones sociales en caso de un aumento de capital con aportaciones dinerarias; la finalidad, en general, es que el socio mantenga como mínimo su participación en el capital social, evitando ser diluido.

Contenido
  • 1 Ejercicio del derecho de asunción preferente
    • 1.1 Supuestos y plazo para el ejercicio de este derecho
    • 1.2 Reglas especiales en el caso de abrirse un periodo para hacer uso del derecho de preferente adquisición, cuando lo hay
      • 1.2.1 Primera Vuelta
      • 1.2.2 Segunda vuelta
      • 1.2.3 Otra posibilidad
      • 1.2.4 Ejecución
  • 2 Anteproyecto del Código Mercantil, (Mayo 2014)
  • 3 Referencias adicionales
    • 3.1 En contratos y formularios
      • 3.1.1 Modelo de escritura
      • 3.1.2 Modelo de certificación
    • 3.2 En doctrina
  • 4 Legislación básica
  • 5 Legislación citada
  • 6 Jurisprudencia y Doctrina administrativas citadas
Ejercicio del derecho de asunción preferente

Este derecho de preferencia que permite lograr que el socio de las sociedades de capital mantenga su posición relativa en los casos de aumento del capital con creación o emisión de nuevas participaciones (auténtico logro, según la Resolución de la DGRN de 23 de julio de 2003), [j 1] puede crear un problema al socio ya que le obliga a una decisión; en efecto, la fase crucial de la ampliación de capital es aquella en que el socio decide si concurre o no a la ampliación cuando ésta se pretende realizar con aportaciones dinerarias; es el supuesto que ahora se estudia. (Distinto es el caso de ampliación con cargo a reservas, supuesto en el que el socio no podrá ser excluido de recibir las participaciones que le correspondan.)

Supuestos y plazo para el ejercicio de este derecho
  • Supuestos:

En realidad, este derecho de asunción preferente únicamente se da en el caso de aumento con aportaciones dinerarias, con la especialidad que se dirá.

En el caso de aportaciones no dinerarias, salvo que se tratare de bienes fungibles de fácil aportación por cualquier socio, ello no sería posible ante el caso de bienes que sólo una persona puede aportar (una patente, una marca, bienes inmuebles, etc.) y esta persona podría ser o no ser socio; por todo ello, en estos casos de aportación no dineraria, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) (como decía ya el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) (LSA) NO concede derecho de preferencia a los socios, norma que se ha extendido a las sociedades de Responsabilidad Limitada.

En efecto, el art. 304 de la LSC, (antes art. 158.1 de la LSA) dispone que en los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tiene derecho a asumir un número de participaciones sociales proporcional al valor nominal de las que posea.

Obsérvese, además, que se habla de un número proporcional al valor nominal de las que posea, ya que puede darse el caso de participaciones de distinto valor nominal (que no es el caso más habitual).

Sigue diciendo el art. 304.2 de LSC, (antes segundo párrafo del art. 75.1 de LSRL), que no habrá lugar al derecho de preferencia cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones; es obvio.

La razón de ser de este derecho está clara; como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) Zaragoza - Sección 5ª nº 188/2007, de 27 de Marzo de 2007, [j 2] hablando de toda ampliación de capital:

Es doctrina general que si bien produce lo que ha venido en llamarse "aguamiento" del valor de la acción, esto es da lugar a una correlativa disminución de la cuota de participación del socio, tal efecto se corrige con el derecho de suscripción preferente como medio que garantiza el equilibrio patrimonial y corporativo de las antiguas cuotas de participación, pues tal derecho a los antiguos socios, y la medida de atribución de ese derecho se determina atendiendo al criterio de proporcionalidad en relación al valor nominal de las participaciones que posean.
  • Especialidad:

Ahora bien, frente a la regla general que resulta del art. 304 LSC, (la de que no hay derecho de preferente adquisición cuando la aportación no es dineraria) en el caso de una reducción y ampliación simultánea (operación acordeón) no cabe eludir el derecho de preferencia realizando la ampliación con compensación de créditos, (u otra aportación no dineraria) siendo una especialidad la que señala el art. 343.2 LSC, frente a la regla general indicada (Resolución de 5 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública). [j 3]

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