Transmisión de participaciones sociales: derecho limitado
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La transmisión de participaciones sociales es uno de los derechos más importantes de todo socio de una sociedad limitada; el socio tiene derecho a no estar encerrado de forma total en una sociedad.
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Contenido
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Debido a su relevancia, el derecho a transmitir las participaciones sociales tiene importantes requisitos -con independencia de que se trate de transmisiones a título oneroso o gratuito, voluntario o forzoso, inter vivos o mortis causa, - ya que además de los requisitos personales (la capacidad necesaria para el acto, aplicándose las reglas pertinentes) hay dos requisitos especiales que deben analizarse. Son:
- Requisitos formales.
- Requisitos materiales o sustantivos.
En orden a la transmisión de participaciones sociales, hay que tener en cuenta las siguientes normas:
- La transmisión exige escritura pública. Acabada, por fin, la discusión de si para la Ley eran cosas diferentes documento público y escritura pública, (lo que daba a entender que se admitía como forma documental válida para la transmisión de participaciones la póliza intervenida por Corredor de Comercio), hoy sólo cabe escritura notarial, como claramente determina el actual Reglamento Notarial.
Sin embargo, el requisito de escritura no es indiscutible; en efecto, la Sentencia nº 234/2011 de TS de 14 de Abril de 2011 [j 1] afirma que el artículo 106, apartado 1, de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) exige que conste en documento público la transmisión de las participaciones sociales. Ello, sin embargo, no convierte en solemne el correspondiente contrato, pues la forma notarial no alcanza el nivel de constitutiva o esencial para la perfección del mismo - ad substantiam o solemnitatem. Antes bien, sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil.»
La Sentencia del TS de 5 de enero de 2012, [j 2] referiéndose al requisito de documento público dice:
«La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, afirmando la sentencia 234/2011, de 14 de abril, [j 3] que "sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil.
- No cabe hoy inscribir las participaciones sociales en Registro alguno.
Conforme a la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) de 29 de abril de 2003, [j 4] ni las acciones ni las participaciones sociales pueden inscribirse en el Registro de bienes muebles, ni tampoco anotarse o inscribirse en dicho Registro las prohibiciones de disponer o cualquier negocio jurídico. Esta doctrina se aparta de la tesis anterior de la misma DGRN y ha sido discutida por la doctrina; se entiende que constituida la sociedad (y salvo el caso de sociedad unipersonal sobrevenida o cambio del socio único), la titularidad de las participaciones fluye al margen del Reglamento Mercantil, por ello no se inscriben en el Registro Mercantil.Tampoco se puede inscribir en el Registro Mercantil que es un Registro de sociedades y no de cosas.
- No cabe la transmisión de participaciones hasta que estén inscritas, sean las que resulten de la escritura fundacional, sean las asumidas en casos de ampliación de capital, sean las asignadas en caso de transformación o fusión, o escisión.
En este sentido el art. 34 de la LSC dispone que hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni entregarse o transmitirse las acciones. La razón de ser de este precepto se halla en la doctrina tradicional que negaba toda personalidad a la sociedad en formación, es decir a la sociedad aun no inscrita. Hoy se discute y hay pareceres que defienden que es un precepto que debía desaparecer.
En todo caso, hay doctrina que indica que se debe entender este precepto diciendo que no hay duda que la transmisión antes de la inscripción no será reconocida ni por la sociedad ni por los terceros (recuérdese la responsabilidad de los socios mientras la sociedad no está inscrita) pero ello no es óbice a la validez obligacional inter partes; por lo tanto, será admisible un precontrato e incluso una venta sujeta a la condición suspensiva de la efectiva inscripción de la constitución o aumento de capital; para otro autores la venta antes de la inscripción es radicalmente nula y las partes no podrán compelerse a exigir su cumplimiento.
La Sentencia nº 169/2005 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de Marzo de 2005 [j 5] con referencia a la venta de acciones antes de la inscripción de la sociedad – perfectamente aplicable a la venta de participaciones sociales antes de la inscripción- hace une exhaustivo examen de la posición de la jurisprudencia, de la posición de la doctrina, llegando a la conclusión siguiente:
«En definitiva, con seguimiento de la doctrina científica antes aludida y de las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, consideramos que la prohibición del artículo 62 de la Ley de Sociedades Anónimas afecta sólo a la emisión y entrega de las acciones antes de la inscripción de la sociedad o del aumento del capital, pero no prohíbe la celebración de negocios sobre estas acciones, dejando para momento posterior la consumación de los mismos mediante la transmisión de los títulos una vez creados.»
Y con referencia también a acciones -igualmente aplicable a participaciones sociales-, la Sentencia nº 204/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Abril de 2014 [j 6] declara vinculante para el comprador el compromiso de comprar acciones de una sociedad, el mismo día de la constitución de ésta, y, por tanto, no inscrita aún la sociedad, infringiendo en el supuesto concreto el entonces vigente art. 62 de Ley de Sociedades Anónimas (hoy art. 34 de la LSC).
Requisitos materiales para la transmisión de participacionesHay que tener en cuenta la regulación estatutaria y la legal supletoria (art. 107.1 y 2 de la LSC), que se estudia en el tema Proceso de transmisión inter vivos y a título oneroso de participaciones sociales.
Ahora, hay que indicar lo siguientes principios generales:
- No cabe una prohibición absoluta de transmitir las participaciones sociales, salvo que se regule un derecho de separación. La Resolución de la DGRN de 20 de mayo de 2016 [j 7] considera válida la norma estatutaria que permite a la sociedad denegar sin más la transmisión de participaciones a terceros, cuando al socio que pretende su enajenación se le concede un derecho de separación, valorándose las participaciones, a falta de acuerdo, conforme a los arts. 353 y ss. de la LSC.
- Cabe una prohibición temporal de transmitir.
- No cabe una libertad absoluta.
- Es, en principio libre la transmisión a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente.
- Salvo otra disposición estatutaria, hay un régimen reglado según se trate de transmisiones inter vivos, mortis causa o transmisiones forzosas.
- Caben las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.
- La modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, está sujeta a las normas del art. 346.2 de la LSC, que dice: «En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.»
Por tanto, si hay una modificación del régimen de transmisión (más o menos libertad) deberá constar en escritura pública, declaración del administrador de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación en el plazo de un mes contado desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, o desde la recepción de la comunicación a cada uno de los socios que no han votado a favor del acuerdo o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales de los socios separados, o la reducción del capital.
- Hay una norma que los estatutos no pueden alterar y es la del número 3 del art. 107 LSC es decir:
En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión.
Vamos a analizar estos principios y reglas.
- No se admite una prohibición absoluta de trasmitir las participaciones sociales, sin más.
Dice el número 3 del art. 108 de la LSC que sólo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales...
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