La constitución y las fuentes del derecho
| Autor | Antonio M. García Cuadrado |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho constitucional |
| Páginas | 105-117 |
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39. La norma jurídica. En su más amplia significación, se llama “norma” a cualquier regla de comportamiento. Como es sabido, existen dos órdenes de realidades: un orden físico, con normas inalterables que se cumplen siempre inexorablemente (pues la naturaleza no es libre sino que su comportamiento está determinado por normas inalterables, las “leyes de la naturaleza”, sean físicas, o biológicas) y un orden ético, en el que las normas pueden ser incumplidas, pues se refieren al comportamiento del hombre y éste es libre de cumplir o incumplir las normas.
El orden ético está pues regido por un conjunto de normas entre las que pueden destacarse, según su naturaleza y finalidad, las normas morales, las religiosas, las jurídicas y los usos sociales, fundamentalmente. Partiendo del concepto realista-judicialista del Derecho que aquí se sigue, entendemos por normas jurídicas aquellas reglas que regulan los comportamientos humanos libres que puedan ser judicialmente exigibles, puesto que en sentido estricto “Derecho es lo que dictan los jueces”.
Por lo tanto, el criterio de distinción entre las normas jurídicas y las normas morales, éticas, religiosas o los usos sociales, estriba en la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales para exigir su cumplimiento. Así, por ejemplo, el saludo es en principio un uso social y negárselo a alguien carece de consecuencias jurídicas; sin embargo, el saludo está reglamentado en el ámbito castrense, de modo que no saludar a un superior puede implicar una sanción, sanción que puede recurrirse ante los superiores y en su caso, incluso por vía contencioso-administrativa, lo que convierte a las normas sobre saludo militar en normas jurídicas y no meros usos sociales. Igual sucede con el perjurio, el adulterio, la bigamia o comportamientos tan simples como el escupir en la calle: dependerá de lo que en cada época y lugar establezcan las leyes de un país, podremos considerar que se trata de normas jurídicas o sólo de normas morales o religiosas o usos sociales. Si
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son relevantes para un fallo judicial serán tenidas por normas jurídicas, ni no lo son, no.
Ahora bien, las normas jurídicas tienen forzosamente que ser formuladas de manera que la sociedad a la que rigen pueda conocerlas con certeza, por lo que no se presentan de forma caótica, sino ordenada y sistemática. Como consecuencia, en cada sociedad concreta se establece quién puede (y de qué forma puede) introducir nuevas normas jurídicas o modificar las existentes. Surge así la teoría de las fuentes del Derecho.
40. Las fuentes de producción jurídica. Se consideran como tales aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de nuevas normas jurídicas1o mejor “los hechos y las formas mediante los que una sociedad constituida establece y exterioriza la norma jurídica como Derecho positivo obligatorio”2. En todo caso, de acuerdo con la concepción realista-judicialista del Derecho, son fuentes los lugares donde los jueces han de buscar las normas con las que resolver los conflictos que ante ellos se plantean. El estudio de las fuentes del Derecho es pues el de la previsión de cuáles serán los criterios que razonablemente utilizarán los jueces para resolver los casos que ante ellos se presentan; pero también, en virtud de la naturaza de las Ciencias jurídicas (capítulo 1.º) de su adecuación a los postulados éticos y políticos en que éstas se fundan. la clásica distinción entre fuentes de autoridad y fuentes de conocimiento apenas presenta interés práctico hoy en día, ya que las fuentes de producción de normas se manifiestan ordinariamente en los libros (hoy también en información recogida en soportes informáticos o en Internet) que recopilan leyes, decretos, tratados internacionales o sentencias de los tribunales.
En toda sociedad con una mínima organización existen por tanto unas fuentes de producción del Derecho, puesto que socialmente se reconoce que corresponde al rey, al parlamento, a los jueces o a cualquier otro factor o poder social la capacidad de producir normas jurídicas obligatorias y vinculantes para todos.
originariamente, la fuente principal del Derecho debió ser la costumbre recibida de los antepasados, pero conforme la vida social se iba haciendo más compleja y los avances sociales daban lugar a situaciones y conflictos nuevos, fue preciso dotar a órganos específicos del poder de producir por sí mismos normas jurídicas. Por lo pronto a los gobernantes y a los jueces y juristas en general, como expertos en el discernimiento de lo justo y lo
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injusto. En seguida, sin embargo, conforme el poder político se consolida en la sociedad, y de forma muy destacada a partir de la aparición del Estado moderno, se considera como atributo esencial de la soberanía la capacidad de ordenar la sociedad dictando normas jurídicas nuevas o modificando las existentes, de modo que la ley se convierte en la principal de las fuentes del Derecho3. El estatismo es la primera causa de la preeminencia de las fuentes de potestad, lo que manda el poder político, fundamentalmente la ley, sobre las fuentes de autoridad, esto es, el conocimiento de los expertos en Derecho, los “jurisconsultos”.
Cosa distinta es la evolución de la reflexión doctrinal sobre las fuentes. Así, para el iusnaturalismo clásico de raíz católica, la fuente última de todo el Derecho es Dios, autor de la justicia y del orden jurídico natural, por lo que ninguna fuente jurídica debe ser excluida si por ella puede llegarse a alcanzar la justicia. En cambio, para el iusnaturalismo protestante o racionalista (que tanta influencia tuvo en el origen del constitucionalismo moderno) y de forma particular para puffEndorf o Kant no hay más fuente del Derecho que la razón humana, lo que justifica la primacía de la ley, como producto más elaborado de la razón, tal como lo entendieron los constitucionalistas de la primera época: el debate en el Parlamento se dirigiría a contrastar argumentos racionales que hicieran casi perfecta a la ley. Por el contrario, savigny trató de demostrar que la verdadera fuente del Derecho es el “espíritu del pueblo”, no la razón natural, y en consecuencia defendió la primacía de la costumbre como Derecho realmente vivido y confirmado por un pueblo a lo largo de las generaciones, frente a la imposición autoritaria de un plan racional de ordenación social que es la ley4. luego KElsEn formularía una teoría de las fuentes plenamente tecnificada, según él, sin prejuicios ideológicos que la contaminasen5, pero que de hecho supone un estatismo feroz, y el “formalismo desesperado” que denunciara Carl schmitt, con la completa sumisión de todas las fuentes a la ley.
41. Constitución y fuentes del Derecho. Por razones históricas y doctrinales que no es necesario referir aquí, el estudio de las fuentes del Derecho ha
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correspondido tradicionalmente al Derecho civil, siendo en casi toda Europa y latinoamérica el Código Civil quien regula el régimen general de las fuentes de cada ordenamiento jurídico.
En la actualidad, sin embargo, se va reconociendo cada vez más que la determinación de las fuentes es una materia realmente constitucional. En realidad la constitución material de cualquier Estado debe empezar a estudiarse partiendo de su sistema de fuentes, puesto que las llamadas normas sobre la producción jurídica (quién dicta y cómo dictan las normas jurídicas) son el núcleo fundamental y principalísimo de toda Constitución material.
Sin embargo, como las Constituciones escritas surgieron con el fin de garantizar la limitación jurídica del poder de los gobernantes, sólo de forma indirecta y fragmentaria se han ocupado de regular en su articulado las fuentes del Derecho.
42. Las fuentes del Derecho español. El Código Civil español establece en su Título preliminar cuáles son las fuentes de nuestro Derecho y cuál es la prelación entre ellas. Tras la última reforma, de 19746, el artículo primero de nuestro Código Civil quedó redactado en su primer apartado así: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Se mencionan después otras dos fuentes: los tratados internacionales (apartado 5) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (apartado 6).
Este cuadro general de las fuentes es válido, en principio y salvo lo que se establezca en ley especial, para todas las ramas del Derecho7, y por tanto también lo sería para el Derecho constitucional, aunque es preciso añadir algo más: en todo aquello que no haya sido modificado por la propia Constitución de 1978, que si bien no se opone expresamente ni deroga lo establecido por el Código Civil, sí lo ha completado en muchos aspectos resultando un sistema de fuentes muchísimo más rico y complejo.
43. La regulación constitucional de las otras fuentes. la Constitución no sólo es fuente del Derecho sino que, al ser la fuente suprema, es ella quien determina cuáles son las demás fuentes, quién las produce, de qué forma, con qué limitaciones y las relaciones que existen entre unas fuentes y otras. Ya hemos dicho que, por razones históricas más que doctrinales, son los Códigos Civiles quienes establecen el sistema general de fuentes de cada
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ordenamiento jurídico, pero como el Código Civil es una ley, está sometido también a la Constitución. Ello significa que, aun cuando no se dedique en el Texto fundamental un apartado específico a las fuentes, sin embargo hay que rastrear a lo largo de todo el articulado las diversas exigencias que sobre fuentes del Derecho puedan haberse establecido. Por lo demás, como la determinación de las fuentes del Derecho es materia constitucional, los artículos del Título preliminar de nuestro Código Civil deben considerarse materialmente constitucionales.
la Constitución española de 1978 crea nuevas fuentes del Derecho no...
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