La mujer como sujeto activo de la agravante por razones de género

AutorMercè Vidal
CargoLicenciada en Derecho y en Criminología

¿Puede aplicarse a una mujer, como sujeto activo de un delito, la circunstancia agravante de discriminación por razón de género? Argumentos que avalan su afirmación.

Que el patriarcado aún existe en la sociedad española en gran medida es así, pero que, a la vez, y de forma paulatina, van apareciendo nuevas formas de masculinidad que se oponen al patriarcado, es igualmente una realidad. La circunstancia agravante por razones de género, según común y pacífico entendimiento, únicamente resulta de aplicación cuando el sujeto pasivo del delito, es una mujer. Sin embargo, nosotros defendemos que existen situaciones en las que, algunos hombres se encuentran en situaciones discriminatorias, sin que, ello no obstante, encuentren protección penal. Una circunstancia agravante genérica de la responsabilidad criminal de discriminación por razones de género, debería contemplar la tutela penal de todos los géneros, por lo que, no haciéndolo así, por omisión,deja desprotegidas situaciones cuyo amparo es necesario y urgente afrontar. En este artículo, defendemos la inclusión de una circunstancia agravante del siguiente tenor: Cometer el delito contra un hombre, por discriminación por razones de género no patriarcal.

1 - Introducción y estado actual de la cuestión

En el presente artículo, vamos a defender que existen supuestos en los que el género masculino, sí puede ser objeto de discriminación, por razón de género.

Como es sabido, la sociedad patriarcal atribuyó de forma totalmente separada, unos papeles, comportamientos y atributos a los hombres, y otros a las mujeres, enmarcándolos además, en un marco estrictamente binario (con la correlativa transfobia y homofobia) y jerárquico, de suerte que el género masculino es el superior,plenamente capaz y autónomo y el género femenino, el inferior, incapaz y dependiente.

Dicho esquema, expuesto en términos muy simples, conduce a concluir que el género, más que una categoría útil en sí misma, es más bien una categoría discriminatoria, que ha creado diferencias por razones socioculturales entre las personas en cuanto las clasifica y por ello atenta contra el principio de igualdad; con el agravio determinista añadido, de que estos comportamientos y atributos se asentaron en las diferencias sexuales, de forma que confundieron sexo y género1. Dicho sencillamente, para la sociedad patriarcal persona biológica hombre era igual a género masculino, y lo mismo, para la mujer, a la que se asigna el género femenino. Cualquier intento de desempeñar un comportamiento no atribuido a un género, era objeto de sanción legal, administrativa, personal y/o social.

De hecho, parte de la doctrina2 a día de hoy, aún sigue entendiendo que: "ambos conceptos, sexo y género son intercambiables e inseparables, pues la construcción cultural que atribuye los roles propios de hombres y de mujeres discrimina al sexo femenino y, entre otras causas, por las características físicas y las funciones naturales que tiene la mujer. En este sentido, piénsese en los múltiples casos de discriminación que afectan a mujeres embarazadas, que pierden su puesto de trabajo o que ni siquiera tienen la posibilidad de acceder a él" .

En términos más tajantes, GALLARDO dice:3 "La inclusión de la nueva agravante por razón de género, tras la reforma operada con la LO 1/2015 de 30 de enero, era totalmente innecesaria, en mi opinión, pues ya contábamos antes de la reforma, con las agravantes por razón de sexo y por razón de la orientación o identidad sexual, sumado a una LO 1/2004 de medidas de protección integral de violencia sobre la mujer".

Entendemos sin embargo, no sólo necesaria, sino fundamental,la distinción entre el significado de los términos sexo y género por cuanto "ha servido de base para mostrar que algunas diferencias entre los sexos son naturales, pero que las desigualdades han sido construidas históricamente a lo largo de los siglos por una organización patriarcal y no están determinadas por la naturaleza4"

Actualmente se defiende que el género, sea en su identidad (la experiencia subjetiva y social de cada persona en la identificación de un género concreto o incluso de ninguno) como su expresión (el modo en que la persona lo siente y manifiesta tanto en el ámbito privado como en el social) como su rol (papeles,atribuciones y comportamientos) constituyen espacios protegidos de la persona siendo objeto de protección penal ,con independencia de su sexo5, y por tanto, su ataque,encuentra amparo legal.

Es importante pues, resaltar que,según defendemos en el presente artículo, cuando penalmente se habla de violencia de género se alude, en realidad, a la violencia por razón del rol de género, quedando excluidas las otras dos áreas del género que,pese a que también son objeto de protección penal,no están incluidas en las "razones de género", según resulta de una interpretación literal del art 22.4 CP, que separa por un lado la " identidad de género" y por otro, las " razones de género".

Además, cuando el Convenio de Estambul indica que el género son el conjunto de papeles, atribuciones y comportamientos que una determinada sociedad atribuye a los hombres y a las mujeres, cuando se alude "a una determinada sociedad" entendemos que, cuanto menos en España, es la sociedad patriarcal, de la que heredamos una legislación, una jurisprudencia y una comprensión social jerárquica de los géneros (tal y com indica el art 1 de la Ley Integral) así como un entendimiento de las relaciones de dominio ( en todos los campos, no sólo en el afectivo) de los hombres sobre las mujeres.

En este sentido, "debe visibilizarse el núcleo del problema y no ocultarlo. Y ese núcleo no es otro que la estructura sociocultural androcéntrica que asigna diferentes roles a hombres y mujeres, y sitúa a éstas en una posición de subordinación respecto de aquellos" 6.

Por ello, la discriminación se ejerce contra las mujeres que, en caso de estar acorde con el género atribuido al nacer, son cisgénero pero que, al no estar conformes con los roles del género femenino atribuidos por la sociedad patriarcal, podemos denominarlas mujeres cisgénero femenino-no patriarcales.

Por lo que atañe al hombre, cuando sufre discriminación por razón de su género, entendemos que lo es el hombre masculino cisgénero no-patriarcal, esto es, el hombre que con su comportamiento rechaza comportarse según la masculinidad patriarcal7.

Con estas bases pues, empezamos el desarrollo del presente estudio.

2 - Los supuestos en los que el hombre es discriminado por razón de su género masculino no-patriarcal

Existen hombres que, al igual que las mujeres, pueden sufrir discriminación por razón de género, y en concreto, hombres cisgénero masculino no patriarcal; esto es, hombres8 que se comportan rompiendo las atribuciones de género masculino patriarcales y que, por dicha razón, pueden sufrir violencia, o discriminación,por no seguir los dictados de la sociedad patriarcal.

2.1 - Discriminación contra el hombre por razón de género

En este supuesto incluiríamos, por ejemplo, los casos en que los nuevos hombres que quieren implicarse en el cuidado, en el más extenso sentido de la palabra,de sus hijos, se encuentran con madres no sólo renuentes a compartir la guarda y custodia,sino lo que resulta más grave, que se niegan pura y llanamente a que los padres puedan ni tan siquiera relacionarse con sus hijos, en los casos de ruptura sentimental/matrimonial.

Actualmente, la legislación civil opta como primera opción la guarda y custodia compartida, esto es, una corresponsabilidad en las obligaciones parentales, rompiendo pues, la norma civil con la norma patriarcal del cuidado directo y exclusivo a la madre, o, como ha dicho LARRAURI "que yo pueda tener hijos está (por ahora) determinado por la naturaleza, que yo deba cuidarlos, no"9 diferenciando pues, la biología ( capacidad biológica de la mujer de dar a luz) del cuidado de la prole ( función que ya no deriva de la naturaleza).

En definitiva, el padre que,por ejemplo, quiera ejecer su rol parental y no puede,porque su pareja mujer se lo impide, es un supuesto claramente discriminatorio, que además,no quebranta uno de los presupuestos para que pueda existir discriminación: que se trate de un grupo minoritario y desfavorecido. Y, es, en efecto aún hoy, un grupo minoritario los hombres que reclaman para sí ocupar espacios o bien desempeñar funciones típicamente pertenecientes al género femenino patriarcal.

LARRAURI10, respecto a la agravante racista/sexo afirma que " (se cree que) la agravante puede imponerse a todo el mundo que actúe por una determinada motivación. No obstante este último supuesto, hay autores que niegan que ello deba ser así.Queralt (2006), al interpretar los «motivos racistas», defiende que este artículo sólo podría destinarse a los «blancos» (pero no a los negros), pues es un caso de acción positiva destinada a mejorar la posición de un grupo subordinado, por lo que no tendría sentido extenderla a los miembros del grupo discriminado (los cuales –reconstruyo libremente lo que imagino debe ser el argumento subyacente–, pueden actuar por racismo, pero no «discriminar» a quien precisamente constituye el grupo dominante). Si se acepta este razonamiento, debería concluirse que el artículo 22.4 también prevé una agravante que sólo puede imponerse a los hombres." Sin embargo, esta autora indica que la opinión de Queralt (2006) no...

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