STS 941/2000, 2 de Junio de 2000
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2000:4539 |
| Número de Recurso | 4407/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 941/2000 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado FRANCISCO J.H.H. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. M.G.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 del Puerto de Santa María incoó procedimiento abreviado número 206/97 contra el procesado FRANCISCO J.H.H. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial, de Cádiz que, con fecha 14 de abril de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"En el Puerto de Santa María, sobre las 11,30 horas del día 24 de mayo de 1996 el acusado arrojó desde una ventana de su domicilio sito en calle J.G.N.3.B.A. de El Puerto de Santa María dos envoltorios que contenían 10,350 gramos y 5,630 gramos de heroína con un índice de pureza del 52,52% y 56,28% respectivamente cuando funcionarios de Policía y el Oficial habilitado en funciones de Secretario Judicial llamaron a la Puerta para practicar entrada y registro de la vivienda, en virtud de mandamiento judicial, teniendo que tirar la puerta y una vez en el interior de la vivienda se ocupó un dinamómetro tres sobres de suerosal, uno de ellos abierto, un monedero con restos de arroz, una bolsa de plástico con recortes circulares, varias navajas y machetes, 1,087 gramos de hachís de 0,31% de THC, un teléfono móvil, una tarjeta movistar con número de seguridad, una pistola lanzadardos y dinero en metálico por importe de 126.440 pesetas. La droga ha sido valorada en 9.000 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado FRANCISCO J.H.H.
como autor del delito ya definido contra la salud pública sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE VEINTICINCO MIL PESETAS
(25.000 pesetas) con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la droga intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Acredítese la solvencia del acusado".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
PRIMERO.- Por infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 LECr. por vulneración del art. 24.1 CE, consecuencia de la inobservancia del contenido del art. 9.2 b) R.D. 429/1998, de 29 de abril, por el que se aprueba el Reglamento orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales y del art. 3.2 b) y c) del R.D. 16-2-96, núm. 249/96, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Cuerpos de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia.
SEGUNDO.- Por infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 LECr., por infracción del art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ.
TERCERO.- Por infracción de Ley, con fundamento en el art. 849.1 LECr., por vulneración del art. 5.4 LOPJ, denunciándose el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.
CUARTO.- Por infracción de Ley, con fundamento en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.
QUINTO.- Por infracción de Ley, con fundamento en el art. 849 LECr. con apoyo en los arts. 24.1 y 120.3 CE.
SEXTO.- Por infracción de Ley, con fundamento en el art. 849.1 LECr., al amparo del art. 5.4 LOPJ se invoca infracción del art. 24.1 CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 18 de mayo de 2000.
PRIMERO.- El primer motivo del recurso se basa en el art. 24.1 CE, que la defensa estima vulnerado como consecuencia de la intervención en la diligencia de entrada y registro de un oficial interino habilitado, a juicio del recurrente, irregularmente, dado que había sido habilitado por el "plazo prorrogable de un año". Tal habilitación infringiría el art. 9 del RD 429/1988, que determina una serie de diligencias par las que se requiere una autorización para cada actuación concreta, entre las que se encuentra la de entrada y registro. La carencia de este requisito -argumenta la Defensa- "ha supuesto una mayor injerencia en la intimidad del acusado". El segundo motivo del recurso, se apoya en el art. 11.1 LOPJ y es una continuación del primero, en la que se sostiene que la ilicitud de la diligencia de entrada y registro "contamina las siguientes diligencias". Lo mismo ocurre con el tercero, en el que se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, también sobre la misma base argumental que el primero. Asimismo forma parte del mismo núcleo de alegaciones el quinto motivo del recurso, en el que se afirma la vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 CE .
Los cuatro motivos deben ser desestimados.
Ciertamente, una habilitación de un oficial interino de carácter genérico y de una duración prácticamente ilimitada, constituye una seria irregularidad, toda vez que no sólo contradice la letra de la norma que rige en materia de habilitaciones, sino que constituye una verdadera delegación del cargo, cuyas consecuencias jurídicas disciplinarias no es del caso considerar aquí. Ello, sin embargo, no comporta una mayor injerencia en la intimidad del recurrente, sino, una irregularidad que priva al acta de la diligencia de entrada y registro del valor probatorio que le otorga la presencia del Secretario Judicial, con las consecuencias que esta Sala ha puesto de manifiesto en reiteradas sentencias.
De todos modos, lo cierto es que, prescindiendo de la diligencia de entrada y registro, en los autos existe prueba que permite acreditar la tenencia de la droga por parte del recurrente. En efecto, la Audiencia valoró la declaración del policía identificado con el Nº -------que declaró en el juicio oral, y que presenció cómo se arrojaba desde la ventana del domicilio un envoltorio que contenía droga. Esta declaración, que ha sido ponderada en conciencia por la Audiencia, no estaba afectada por ninguna circunstancia que impidiera su valoración. No se trata de una prueba obtenida ilegalmente ni es posible considerarla afectada por la carencia de valor probatorio del acta de la entrada y registro. Es decir, no se trata de una prueba obtenida mediante la entrada y registro irregularmente practicada, pues no llegó a manos de la Policía como consecuencia de la penetración de los agentes en el domicilio del recurrente. En este sentido, la Sala debe señalar que las acciones del sospechoso para ocultar el delito ante una acción policial judicialmente autorizada no pueden ser consideradas como una consecuencia directa o indirecta de la irregularidad de la habilitación del oficial interino del juzgado que la documentó.
SEGUNDO.- En el cuarto motivo del recurso se alega la aplicación indebida del art. 368 CP. La Defensa sostiene que de ser cierto que el recurrente era la persona encargada del transporte de la droga, la Policía debería haber interceptado el transporte. Este motivo se debe tratar conju ntamente con el sexto del recurso, en el que la Defensa alega la infracción del principio de proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedad del hecho.
Ambos motivos deben ser parcialmente estimados.
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A los efectos de la aplicación del art. 368 CP es totalmente irrelevante si el recurrente tenía droga en su poder o si la transportaba de un lugar a otro. Como surge del texto legal literalmente, el delito se consuma tanto con la tenencia para el tráfico como con el transporte de la droga. Consecuentemente, no es posible deducir ningún error en la subsunción de los hechos bajo el tipo del art. 368 CP, dado que éste prevé ambas acciones como alternativas típicas. Por lo tanto, comprobado que el acusado tenía en su poder drogas, que no eran para su propio consumo, la aplicación del art. 368 realizada por la Audiencia no es objetable.
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Por el contrario, es evidente que la Audiencia no ha motivado, como hubiera correspondido de acuerdo con el art. 66 CP y 120.3 CE qué razones ha tenido para no aplicar el mínimo de la pena cuando el hecho, atendiendo al valor de 9.000 ptas. de la droga, tenía una gravedad menor. La falta absoluta de elementos en la causa que permitan elevar la pena por encima del mínimo y la ausencia total de motivación de parte de los Jueces a quibus, también señalada en el ponderado informe del Fiscal, imponen la casación de la sentencia en este aspecto por infracción de los arts. 66 CP y 24.1 y 120 CE. En efecto, el Tribunal a quo debería haber expuesto en qué circunstancias del hecho se apoyó para determinar la gravedad de la culpabilidad y si tuvo razones de prevención especial para agotar la medida de la pena determinada por aquélla (confr. SSTS de 25-2-89,
24-6-91 y 28-10-91).
FALLAMOS
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado FRANCISCO J.H.H. contra sentencia dictada el día 14 de abril de 1998 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 del Puerto de Santa María, se instruyó sumario con el número 206/97-PA, contra el procesado FRANCISCO J.H.H. en cuya causa se dictó sentencia con fecha 14 de abril de 1998 por la Audiencia Provincial de Cádiz, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de 14 de abril de 1998.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado FRANCISCO J.H.H. como autor del delito ya definido contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia Provincial, no modificados por el fallo de esta sentencia.
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