Modos de orientar una Teoría del Derecho

AutorSantiago C. Carretero Sánchez
Páginas31-42

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Es interesante distinguir una serie de perspectivas, todas ellas sobre la misma realidad del Derecho, sin necesidad de exclusión, sino de integración de las mismas: ante la misma realidad interpretable, se aplican distintas perspectivas que enriquecen el estudio de la teoría del Derecho; la división obedece más a criterios metodológicos que a la constatable realidad jurídica.

1. - La perspectiva valorativa y sistematizadora del Derecho (Filosofía del Derecho)

Se puede entender la Filosofía del Derecho convirtiéndola en Teoría Pura del Derecho, que pretende ser la ciencia de los conceptos jurídicos fundamentales. La Teoría del Derecho como ciencia de los conceptos fundamentales, como Lógica jurídica, no es Filosofía del Derecho, como no es tampoco la verdadera Ciencia jurídica, sino una reflexión filosófica sobre su Metodología y estudio, algo que se comparte plenamente. El análisis valorativo es una de sus partes de estudio, parte de estudio que proviene de nuestra visión del Derecho Natural, aunque por planes de estudio no nos encontremos en esta disciplina. Junto a esta valoración del Derecho, la sistematización se erige en principal en la Teoría del Derecho.

El conocimiento del Derecho Positivo se efectúa a través de determinadas categorías que representan un sistema de conceptos puros o conceptos fundamentales ya creados por la tradición del Derecho (Norma, Institución, Situación, Relación, facultad, deber, coacción, sanción, prestación, persona...) en ellas no se capta el Derecho en su aspecto ontológico, sino en cuanto Ordenamiento positivo o conjunto de formas de comportamiento de un grupo social determinado y no lo que tiene ese Ordenamiento de individual, sino en lo que tiene de esencial y estructuralmente común con cualquier otro Ordenamiento jurídico.

Se conoce así no un Derecho positivo, sino todo posible Derecho en su condición de Ordenamiento de un grupo determinado, que es uno de nuestros objetivos. La misión de la Teoría del Derecho- en sus objetivos clásicos- es, por tanto, la siguiente, en una enumeración incompleta probablemente:

a). - Interpretar el contenido de un Ordenamiento jurídico dado. Interesa en el Ordenamiento conocer la realidad en la múltiple variedad de su contenido y en el conjunto de sus virtualidades, lo que no es posible sin el manejo exacto del aparato conceptual normativo.

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Interpretar el Derecho es, pues, interpretar la realidad jurídica, esto es, la vida, con un instrumento conceptual que son las proposiciones normativas, o sea, las normas legales o consuetudinarias, tal como las interpreta la actividad jurisprudencial.

Las normas no son ajenas a la realidad vital del Derecho, sino que la integran, a ello contribuye el segundo momento de la actividad científico-jurídica que es la construcción jurídica.

b). - La Construcción permite clarificar los términos de la norma y de los documentos jurídicos en general, que no se hallan por la simple lectura de la norma, (conceptos como abuso del Derecho, o derecho sin sujeto...) son necesarias para el conocimiento y comprensión de determinadas realidades jurídicas.

c). - El momento de la Sistematización. Conocimiento al Ordenamiento jurídico como una realidad sistemática, a través de la variedad vivencial y valorativa. Uno de los grandes objetivos de una Teoría del Derecho es el de poner orden en un material que se presenta variopinto y desordenado, o muchas veces, sistematizado de formas muy diversas.

d). - La Interpretación, la construcción y el Sistema no pueden ser el todo de la Ciencia jurídica, la Ciencia Jurídica no puede olvidar que si bien está condicionada por la Lógica y presupone los conceptos jurídicos fundamentales y opera con conceptos normativos, unos y otros son la reducción formalista y la objetivación conceptual de una realidad que es teleológica y está transida de valores. Se plantea también el papel de la Función Valorativa de la Teoría del Derecho que es la Filosofía del Derecho, la interpretación social del funcionamiento del Sistema jurídico desde la Sociología del Derecho y la valoración. Valorar es preferir una cosa en virtud del valor que se estima y que se halla encarnado en ella. Ante todas las cosas del mundo se encuentra esta actitud valorativa, el Derecho que es una forma de la existencia social del hombre, arranca de una estimación inicial o serie de estimaciones y representa una valoración de aquella realidad que es su sustrato, es decir, a cuya existencia liga el deber ser de determinadas consecuencias.

Esta dimensión ontológica es formal, porque se trata de "cualquier" Derecho. Pero la Teoría del Derecho no puede quedarse en ese terreno formal: su misión es señalar el punto de vista exacto sobre la Justicia o establecer los criterios válidos para una valoración objetivamente preferible, por más progresiva, a otra.

El objeto de la Ciencia jurídica implica acaloración, el Derecho- dice LEGAZ- es valoración, pero la Ciencia jurídica, la Dogmática y la Lógica no tendría que valorar esa valoración que el Derecho es, el Derecho es tomar partido frente a unas normas sí, pero con una Ideología. La Lógica no es una disciplina valorante.

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Su tarea es de índole meramente conceptual y no es estimativa, el derecho puede ser más objeto de la lógica del corazón que de la lógica del derecho; pero la lógica del derecho no es toda la Ciencia jurídica y el jurista tiene que crear Derecho.

El método para esa creación debe existir, pero no puede confundir lo jurídico con lo moral y lo político, aunque esto interesa la jurista, el jurista está obligando la legislación y la reforma del derecho positivo.

Goldschmidt ha indicado que bajo el imperio del positivismo se ha olvidado la misión más noble del Jurista en la legislación, el jurista es alguien que participa de una cosmovisión que, sin duda, es Filosófica. La Filosofía persigue el ideal de la Justicia, la elaboración de la política del Derecho, es la misión urgente que tienen los juristas. No existen opiniones pacíficas, así GUASP, que indica que la Ciencia Jurídica debe renunciar a toda pretensión valorativa, consiste en una sistematización de las formas de lo jurídicamente posible.

El jurista también tiene la misión de orientar las futuras leyes o reglamentos nuevos, criticando las normas vigentes y las tiene que "conocer" como protagonista no como espectador. De este modo, se pierde la rigidez de la barrera divisoria entre la Ciencia y la Filosofía del Derecho y el vínculo entre el papel de la Dogmática se fortalece. Por ello, es tan importante, desde nuestra perspectiva, la...

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