Modificaciones en el régimen de la Junta General
| Autor | Mercedes Farias Batlle |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Murcia |
| Páginas | 55-69 |
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La Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo (creada por acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013) emitió un "Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas" (de fecha 14 de octubre de 2013, en adelante el "Estudio")1en el que se contienen propuestas de reforma legal del régimen de las sociedades anónimas no cotizadas referidas tanto a la junta general de accionistas como al consejo de administración. En dicho "Estudio" se justificaron tales propuestas, que a priori puede parecer que exceden el ámbito del encargo recibido que eran las sociedades cotizadas, por un doble motivo. Por una parte, aunque el texto de las modificaciones normativas propuestas establece un régimen propio para las sociedades cotizadas, a éstas les es de aplicación supletoria la regulación prevista para las sociedades anónimas no cotizadas. Por otra parte, la Comisión de Expertos analizó y tomó en consideración para su "Estudio" las novedades de régimen jurídico que en materia de sociedades de capital contiene la "Propuesta de Código Mercantil" (PCM) para mejorar la eficacia y la gestión de las sociedades cotizadas, lo que "en distintas ocasiones la ha obligado también a reflexionar sobre el régimen general de las sociedades de capital". Si bien, como en el "Estudio" se justifica, en algunos aspectos las propuestas de la Comisión de Expertos no coinci-
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den con el régimen proyectado en la PCM2o en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (APLCM).
Siendo el objetivo del "Estudio" "alcanzar el más alto nivel de cumplimiento de los criterios y principios internacionales de Buen Gobierno", "en particular se encomendó a la Comisión de Expertos valorar la potenciación del papel de las Juntas de accionistas en el control de las políticas de retribución de los órganos de gestión y alta dirección de la sociedad (el establecimiento de reglas claras para) evitar los conflictos de interés y amparar las legítimas expectativas de los socios minoritarios"3 - 4.
Para facilitar su tarea y concretar el alcance de las propuestas, la Comisión de Expertos formuló sus propuestas en forma de preceptos legales que el Consejo de Ministros aprobó, sin modificación en los artículos relativos a la junta general de las sociedades anónimas respecto del texto de la propuesta (salvo mínimas alteraciones en la redacción o ubicación en el articulado), y que, al no haber prosperado las enmiendas sustanciales en el trámite parlamentario, se contienen en la Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo aprobada el 27 de noviembre 2014 (LMGC).
Las propuestas del "Estudio" relativas a la modificación del régimen de las sociedades anónimas no cotizadas contenidas en la LMGC son el objeto de estudio de este libro. El presente capítulo se ciñe al análisis de aquellas que afectan a las competencias y régimen de funcionamiento de la junta de accionistas, quedando para los capítulos siguientes el de las modificaciones en las materias de derecho de información y de impugnación de acuerdos sociales.
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En el apartado Uno del artículo único de la LMGC se contiene la modificación del art. 160 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC), al que se añade un nuevo apartado para ampliar las competencias que, en dicho precepto, se atribuyen a la junta general de accionistas, quedando las demás tal y como constaban en el texto de la Ley en su redacción anterior a la reforma. La nueva competencia propuesta es la siguiente: "f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado".
En el apartado f) del art. 160 LSC anterior a la reciente reforma ya se atribuía la competencia a la Junta general de accionistas para aprobar las operaciones que constituyen modificaciones estructurales reguladas por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME): la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. Según el "Estudio" existen otras "operaciones societarias con efectos similares, que, al no estar específicamente reservadas a la junta por la legislación aplicable, pueden ser válidamente adoptadas por el Consejo de Administración. La naturaleza de estas operaciones y su particular relevancia en las sociedades cotizadas aconseja que su aprobación deba ser, al menos en este tipo de sociedades, adoptada por la junta general", reservando así a la Junta la aprobación de transacciones de especial significación cualitativa y cuantitativa5.
Esta nueva competencia de la Junta ha venido siendo considerada como una competencia "implícita o no escrita", lo que generó la discusión sobre su atribución al órgano de administración, bajo el argumento de si tales actos deben o no ser considerados de "administración extraordinaria", no obstante el efecto directo que tales decisiones tienen en los intereses y posición jurídica de los socios. Con la reforma por la LMGC el elenco de nuevas competencias se alinea con lo defendido por algunos autores de las doctrinas española y de otros países europeos desde la famosa sentencia del caso Holzmüller6, dando respuesta a una materia que venía siendo litigiosa7.
Hay que señalar que la propuesta del "Estudio" reservaba la ampliación de competencias sólo a la Junta general de las sociedades cotizadas (por modificación
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del vigente art. 511.bis LSC), pero en el texto de la LMGC se ha atribuido dicha ampliación en alguno de los supuestos (los del nuevo apartado f del art. 160 LSC) a la Junta general de accionistas de todas sociedad anónima, cotizada o no, en línea con lo previsto en el art. 231-52 apartado g) del APLCM. En cambio, se sigue reservando a la Junta de accionistas de la sociedad cotizada la competencia sobre "la transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas" (art. 511.1.a de la LMGC). Hay autores que se plantean si en el ámbito de la nueva competencia atribuida en el nuevo apartado f del art. 160 no quedan ya comprendidas las operaciones referidas en el nuevo art.511.1.a) LSC, por lo que la reforma en este ámbito será objeto de segura controversia8.
Tras la reforma del art. 161 LSC operada por la LMGC, se extiende expresamente a todas las sociedades de capital la posibilidad de la junta de impartir instrucciones en materias de gestión al órgano de administración, manteniendo en todo caso la previsión de que los estatutos puedan limitarla o eliminarla. Aunque ésta es una nueva competencia de la junta, en aras a la claridad expositiva, se trata en este epígrafe separado aunque a continuación de la modificación en este ámbito del art. 160 LSC.
El art. 161 LSC queda como sigue, teniendo una redacción igual a la contenida en el art. 231-52 apartado 2 del APLCM.: "Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234"9.
La posibilidad de impartir instrucciones de gestión al órgano de administración, hasta esta fecha, sólo se reconocía expresamente en la LSC a la Junta de las sociedades de responsabilidad limitada, lo que había sido objeto de críticas por la doctrina; relacionadas éstas no sólo con la desatendida oportunidad de aprovechar el Texto Refundido de 2010 para extenderla a la junta de las sociedades anónimas de forma expresa, sino también con la admisibilidad de un pacto en los estatutos de una socie-
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dad anónima que previera idéntica facultad10. Opción ésta que mayoritariamente se considera admisible por los autores sobre la base de que, a diferencia de lo que ocurre con las facultades de representación, las competencias en materia de gestión social son con carácter general del órgano de administración pero la LSC no se las atribuye con carácter exclusivo, de modo que se permite la intervención de la junta en asuntos de gestión (al amparo de lo establecido en el art. 160, antiguo apartado i), actual apartado j) LSC que no hace distinción entre tipos sociales)11.
En el "Estudio" la Comisión de Expertos consideró "que esta limitación no está justificada, máxime en un momento en el que se trata de reforzar la función de la junta y abrir cauces para fomentar el activismo accionarial. En este sentido, conviene recordar que la facultad de instruir del colectivo de los accionistas está llamada a cumplir un papel incluso en las sociedades cotizadas, en las que puede servir de instrumento para combatir algunos problemas de agencia entre accionistas y ejecutivos12. En el debate de gobierno corporativo más actual, esta es una posición pujante y defendida por voces muy autorizadas incluso en entornos jurídicos que tradicionalmente han consagrado el monopolio del consejo en las cuestiones de estrategia y negocio"13.
A pesar del amplio consenso entre los autores, la extensión de la competencia a la junta de la sociedad anónima para impartir instrucciones al órgano de administración, es una decisión del legislador no exenta de connotaciones tipológicas; o más bien que ahonda en desdibujar las diferencias tipológicas entre las sociedades anónimas...
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