La modificación del sistema de intermediación en el mercado laboral: el establecimiento de mecanismos de ingreso al trabajo de espaldas al reclutamiento y tráfico ilegal de la mano de obra

AutorAna Marta Olmo Gascón
Páginas57-116

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Transitar por el nuevo escenario de la intermediación laboral español es una tarea compleja, por la dispersión y superposición normativa, legislación que además se rodea de una enorme incertidumbre interpretativa en muchos aspectos114. La abstracción y extrema generosidad con la que se han cedido numerosos servicios relacionados con la ocupación, a las agencias privadas de colocación autorizadas como colaboradoras (APC) con los servicios públicos de empleo (SEPE), nos plantea tres cuestiones que deben abordarse con carácter obligatorio; la naturaleza de los servicios prestados por agencias de colocación –particularmente cuando son al tiempo una empresa de trabajo temporal (ETT)– y si determinadas actividades pueden constituir un reclutamiento o cesión ilegal; en segundo término, los límites y las medidas articuladas para tutelar los derechos laborales de los trabajadores “clientes” de las mismas, y por último, el régimen sancionador de las conductas que normativamente se han identificado como ilegítimas, pero también de aquellas otras, que pudiendo producirse en la práctica, no encuentran encaje legal –el cual trataremos de identificar y justificar adecuadamente–. La reciente aprobación de la normativa que desarrolla las competencias, obligaciones y responsabilidades de los agentes de la intermediación en el mercado del empleo, provocarán sin duda numerosos comentarios y estudios doctrinales; en nuestro caso, tan sólo nos detendremos en aquellos aspectos que, entendemos no tutelan suficientemente la posición jurídica, especialmente del trabajador desempleado; aunque aún no ha sido aprobado el reglamento sobre empleo, según avanza la Estrategia Española de Activación para

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el Empleo 2014-2016 (RD 751/2014), principalmente se ocupará de los aspectos que afecten a la coordinación con las CCAA en la materia y al sistema de financiación de los diferentes programas de empleo, de modo que no es esperable más regulación sustantiva que la existente al día de la fecha.

La primera cuestión que resulta extremadamente llamativa, es la expulsión de la intermediación por agencias privadas del ET, que ante-riormente ubicada en el art. 16 (“Ingreso al trabajo”) se elimina de la regulación estatutaria trasladándola a la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (LEm) y normativa específica que se analizará en las siguientes páginas115. Esta operación de “encapsulamiento” de la actividad de colocación en normativa extra estatutaria provoca la ruptura de cualquier nexo de conectividad con la actividad de interposición laboral recogida en el art. 43 ET, y de hecho, tal opción de política legislativa se confirma con la segregación en el TRLISOS del régimen sancionador para las conductas fraudulentas de las actividades empresariales de intermediación laboral y de cesión ilegal; con ello se obvia que las ETTs también pueden efectuar operaciones de intermediación que, lógicamente no se han incluido en el ámbito aplicativo del art. 43 ET pues en su actual redacción, ni lo permite ni sería funcional hacerlo. El art. 8.2 TRLISOS considera como infracción muy grave, en materia de relaciones laborales, “la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente”, mientras que las infracciones de las agencias de empleo y ETTs se sitúan en la sección de “Infracciones en materia de empleo” (arts. 14 y ss. TRLISOS). Esta escisión se justifica en que la colocación y mejora de la empleabilidad son cuestiones que se imbrican en la política activa de empleo del gobierno, primando este rasgo que obliga a un intervencionismo integral116, frente a la consideración del ingreso al empleo como una fase de la vida laboral en la que deben garantizarse un conjunto de derechos laborales. Si bien es cierto que la materia es merecedora de la mayor atención por parte de las autoridades públicas, atribuirse la plena competencia sobre una materia –acceso al empleo–, para seguidamente cederla a entidades privadas resulta un tanto paradójico, a pesar de la precisa supervisión de los SEPE. Sin embargo, la transcendencia y envergadura de las actividades que se han dejado en manos de las APC autorizadas en relación al “ingreso al trabajo”, la circunstancia de que su actividad em-

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presarial esté financiada en un porcentaje notable con dinero público, y que finalmente el marco normativo diseñado permita operaciones de tránsito de la mano de obra por diferentes estadios formativos-laborales con unos márgenes de discrecionalidad extremos –y el consiguiente desplome de derechos de los trabajadores–, no puede sino provocar una enorme desconfianza y la composición de alternativas interpretativas, las cuales se expondrán en la parte final de este estudio. Adelantemos, tan sólo, que la articulación normativa del acceso al mercado mediante agencias de colocación, no puede sustentarse tan sólo en dos artículos de la LEm y un reglamento de desarrollo específico; ya con anterioridad a las reformas que nos ocupan, se reclamó una regulación para APC en una ley específica lo suficientemente detallada y desarrollada reglamentariamente117, demanda que al día de hoy cobra plena actualidad.

Conviene describir, sucintamente, las competencias que se han trasferido desde el servicio oficial de empleo a las agencias privadas, y algunas de sus características, para posteriormente analizarlas con mayor profundidad y detectar las anomalías, irregularidades y carencias del sistema instaurado, y sus efectos sobre los derechos laborales118. Los servicios de intermediación prestados por APC son gratuitos para los trabajadores [art. 5.c) RD 1796/2010] y si se trata de APC colaboradoras, también para los empresarios [art.17.e) RD 1796/2010]119. Las agencias se han calificado como “agentes de la intermediación” cuyos objetivos son poner en contacto ofertas y demandas de empleo, proporcionar a los trabajadores “un empleo adecuado a sus características”, que además tiene la consideración de servicio de naturaleza pública (art. 20.1 y 3 LEm).

Es importante referirse al carácter voluntario u obligatorio por parte de los desempleados, a la hora de recurrir a las APC; el art. 22.5 LEm indica que a efectos de las laborales de intermediación y de la ejecución de los programas y medidas de activación del empleo, “tendrán exclu-

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sivamente la consideración de demandantes de empleo aquéllos que se inscriban como tales en dichos servicios públicos de empleo”, si bien en el supuesto de beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo, deberán inscribirse y mantener la inscripción como demandantes obligatoriamente, suscribiendo un compromiso de actividad y cumpliendo las exigencias contenidas en el mismo. Una vez inscritos, y de forma voluntaria, “podrán requerir los servicios de las agencias de colocación” (art. 27.1 LEm). Aunque el art. 19 bis LEm se refiera como usuarios de los servicios –en general– a empresas, desempleados y personas ocupadas, lógicamente la elaboración de un “itinerario individualizado y personalizado de empleo” con el consiguiente diagnóstico de la situación del trabajador y propuesta de medidas concretas, se destina en exclusiva a desempleados (art. 19 septies LEm). Todo este proceso debe quedar reflejado por escrito en el “acuerdo personal de empleo” (art. 19 septies LEm), que en su número cuarto avisa que la realización, seguimiento, evaluación y redefinición, en su caso, de los itinerarios personalizados para los desempleados, podrán derivarse de los SEPE a las entidades colaboradoras, es decir, agencias de empleo. El mismo artículo señala finalmente, que en posterior desarrollo por reglamento se fijarán qué actuaciones se reservarán para los SEPE y cuales podrán concertarse; como veremos en los siguientes epígrafes, todas podrán concertarse, excepto la de retirada de las prestaciones o subsidios a desempleados, que evidentemente sólo realizarán los servicios públicos.

Aunque el art. 24.1 LEm identifique como un principio general de las políticas activas de empleo: “el tratamiento individualizado y especializado a las personas en situación de desempleo para mejorar su empleabilidad, así como a las personas ocupadas para contribuir a la calidad y mantenimiento de su empleo”, en lo que atañe a las funciones de casación de ofertas y demandas de empleo, y a los sujetos beneficiarios de los servicios señalados, sólo lo...

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