Modelos normativos
| Autor | Francisco J. Garciamartín Alférez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Internacional Privado |
| Páginas | 45-90 |
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Para resolver el problema fundamental que plantea el DISoc, i.e., la determinación de la lex societatis, el análisis doctrinal estándar parte de la contraposición entre dos modelos normativos: el modelo de incorporación/constitución y el modelo de sede real. Según el primero, la lex societatis es la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se haya constituido la sociedad. En este modelo, el elemento de la relación jurídica que determina la solución conflictual es la voluntad de los socios en la medida en que son quienes deciden dónde incorporar la sociedad. Conforme al segundo, la lex societatis es la ley del Es-Page 46tado en cuyo territorio la sociedad tenga su sede real. En este caso, el elemento relevante es un elemento objetivo: el centro principal, real y efectivo, de la sociedad. A partir de ellos, se han ido elaborando modelos normativos mixtos o intermedios. La opción entre uno u otro modelo, aun cuando sea como punto de partida, se ha considerado la "quaestio famosissima" del DISoc contemporáneo 35.
Ejemplo. Imaginemos una sociedad constituida conforme al Derecho holandés, cuya sede real (=administración central o explotación principal) está en Alemania. Si el Derecho positivo español respondiese a un modelo de sede real, la lex societatis de esa sociedad sería el Derecho alemán; si respondiese a un modelo de constitución, la lex societatis de esa sociedad sería el Derecho holandés.
La trascendencia práctica de esta opción se puede apreciar muy bien en el siguiente caso de la jurisprudencia alemana 36. Una sociedad incorporada en la Isla de Mann celebró un contrato de timesharing con unos ciudadanos alemanes; el inmueble sobre el que se otorgaban derechos a estos últimos estaba en las Islas Page 47 Canarias. Ante la falta del pago convenido, la sociedad inglesa presenta una demanda en Alemania. Sin embargo, el juez alemán le niega legitimidad procesal ya que la sede real de la sociedad no se encontraba en la Isla de Mann: al no haberse constituido conforme al Derecho del Estado donde tiene su sede real, no se ha constituido válidamente conforme a su lex societatis, por consiguiente, no es susceptible de reconocimiento como persona jurídica y carece de capacidad procesal 37.
La "confrontación" entre ambos modelos ha sido particularmente intensa en el ámbito europeo, el hecho de que los Estados miembros de la CE siguen modelos distintos ha provocado el fracaso del Convenio europeo de reconocimiento mutuo de sociedades, de Bruselas de 29 de febrero de 1968 38.
Advertencia. A lo largo de este trabajo, voy a utilizar la expresión "modelos normativos" frente a la más habitual de "teorías" (la doctrina suele hablar de teoría de la sede real o teoría de la constitución). La primera expresión me parece más correcta 39.
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Cada uno de esos modelos establece una Page 48 estructura argumental (normativa, retórica y analítica) distinta para resolver los problemas fundamentales que plantea el DISoc. El objeto de este capítulo es describir la estructura argumental que define cada modelo: el modelo de incorporación, el de sede real y los modelos mixtos o intermedios. La exposición seguirá ese orden. No se analizaran, pues resultan irrelevantes a los efectos de este trabajo, aquellos modelos que no tengan viabilidad real o que hayan devenido obsoletos (p.ej., el llamado "modelo de control": la lex societatis de una sociedad es la de la nacionalidad de los socios 40).
En la descripción de estos modelos, al menos de los dos principales, voy a seguir el mismo esquema:
a) Principio normativo subyacente; b) Argumentos en favor del modelo; c) Argumentos en contra; y d) Mecanismos de corrección.
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Para el modelo de incorporación o constitución, la lex societatis es la ley del Estado conforme a Page 49 cuyo Derecho se haya constituido la sociedad. Si los socios han constituido una sociedad conforme al Derecho de F1, la lex societatis es el Derecho de F1 (la notación F1 hace referencia a un Estado cualquiera), aunque la sociedad tenga su administración central en F2, desarrolle sus actividades principales en F3 y los socios residan en F4. Este modelo se suele denominar también "modelo de incorporación", en la medida que la constitución de una sociedad conforme al Derecho de un Estado implica su "incorporación" en dicho Estado.
Advertencia 1. Es cierto que se suele hacer una diferencia de matiz entre el modelo de constitución y el de incorporación: el primero determina la lex societatis según el Derecho conforme al cual se haya constituido la sociedad, el segundo hace referencia a la sede estatutaria, una sociedad está incorporada en el Estado donde tenga su sede estatutaria (la sede estatutaria es la sede social designada en los estatutos sociales, mientras que la sede real es la sede principal de la sociedad) y ese lugar determina la lex societatis 41.
Para otros autores, el lugar de incorporación hace referencia al de inscripción registral (principal) de la sociedad 42. En la práctica, el criterio de constitución y Page 50 el de incorporación (sea por referencia a la sede estatutaria o por referencia a la inscripción registral) no se suelen diferenciar ya que la mayoría de los Derechos exigen que la sociedad tenga la sede estatutaria dentro de su territorio, y se inscriba en su registro, para que se pueda constituir válidamente 43. A los efectos del trabajo los voy a considerar equivalentes.
Advertencia 2. La ley de constitución significa la ley conforme a la cual se ha constituido la sociedad; esto es, la lex societatis es la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido la sociedad. No debe confundirse con la ley del Estado en donde se ha celebrado el contrato de sociedad: una sociedad puede constituirse conforme al Derecho de F1 e incorporarse en F1, aunque el contrato de sociedad se haya celebrado en F2; igual que un contrato puede celebrarse en España pero someterse al Derecho alemán.
Aunque con distinto alcance, se orientan hacia ese modelo el Derecho norteamericano, inglés, suizo u holandés 44.
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En este modelo el problema del reconocimiento de sociedades extranjeras se resuelve fácilmente; una sociedad extranjera se reconoce si se ha constituido adecuadamente conforme al Derecho escogido por los socios 45. Y lo que es igual de im-Page 51portante: este mismo ordenamiento determina los efectos que implica este reconocimiento; esto es, determina si tiene o no personalidad jurídica y su contenido o alcance. El reconocimiento es un reconocimiento de tipos societarios. Por eso se ha sostenido que un criterio valorativo que inspira este modelo es favor recognitionis de "tipos societarios extranjeros".
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El criterio en el que se apoya este modelo normativo es la autonomía de la voluntad de los socios (rectius, de quienes constituyen la sociedad). Los socios pueden escoger la lex societatis, y su voluntad se expresa a través de la constitución de la sociedad conforme a un ordenamiento determinado o mediante la incorporación de la sociedad en un Estado en particular. Por eso, la constitución de la sociedad conforme al Derecho de F1 o la incorpora-Page 52ción de la sociedad en F1 deben verse como "formas de expresión del consentimiento" de someterse a dicha ley (la de F1).
La base consensual conlleva que, técnicamente, este modelo se deba construir a partir de los aspectos contractuales o negociales de la sociedad; y demanda que se proyecten sobre él, mutatis mutandi, las categorías y principios desarrollados en el DIPr de los contratos: la lógica que subyace al modelo es la lógica contractual.
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Como criterio valorativo más general, se suele afirmar que este modelo responde a una concepción privatista del DISoc: lo que se protege es el interés particular de los socios y, por consiguiente, se les permite que elijan libremente la ley que va a regir el estatuto normativo de su contrato de sociedad y se garantiza el reconocimiento internacional de dicha elección. El modelo de constitución/incorporación responde a una concepción privatista del DISoc; por contraste, se suele afirmar que el modelo de sede real responde a una concepción publicista o de control estatal 46.
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Los principales argumentos sustantivos invocados a favor de este modelo normativo son dos: garantiza la seguridad jurídica y facilita la actividad internacional de las sociedades 47.
a) Por un lado, esta solución normativa garantiza la seguridad jurídica. Se suele afirmar que tanto las partes afectadas como los terceros (acreedores, trabajadores o incluso los jueces) pueden determinar fácilmente cuál es la lex societatis 48: a priori, y en general para todos las partes implicadas, es más fácil saber dónde esta incorporada una sociedad que dónde tiene su sede principal. La consecuencia económica es una reducción significativa de los costes de información (costes terciarios o de aplicación de la norma), lo cual, a su vez, facilita el análisis de costebeneficio individual y por lo tanto, la asignación de precios exactos a cada opción.
Excurso. El argumento de la seguridad jurídica es particularmente fuerte en este ámbito 49. El Derecho de sociedades estructura un conjunto de relaciones individuales y, mayoritariamente, voluntarias. En las situaciones donde participan muchos...
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