Una mirada crítica hacia el derecho de desistimiento en los contratos de consumo y perspectivas de futuro
| Autor | Irene Tapia Herrero |
| Cargo | Finalista en la modalidad de Derecho Privado, Social y Económico de la X edición del Premio Jóvenes Investigadores de la RJUAM. Graduada en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 59-77 |
Una mirada crítica hacia el derecho de desistimiento en los contratos de consumo y perspectivas de futuro 59
RJUAM, n.º 43, 2021-I, pp. 59-77ISSN: 1575-720-X
UNA MIRADA CRÍTICA HACIA EL DERECHO DE
DESISTIMIENTO EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO Y
PERSPECTIVAS DE FUTURO*
A CRITICAL LOOK TOWARDS THE RIGHT OF WITHDRAWAL IN
CONSUMER CONTRACTS AND FUTURE PERSPECTIVES
I **
Resumen: El presente trabajo tiene por objeto analizar si la protección que se confi ere al consumi-
dor con el otorgamiento del derecho de desistimiento en los contratos de consumo, resulta efectiva;
esto es, si este encuentra una verdadera oportunidad de ejercerlo sin verse disuadido por factores
externos. Tendrán, para ello, especial acomodo aquellas soluciones que impliquen un equilibrio
entre los agentes económicos intervinientes: consumidor y empresario, siendo conscientes de
la necesidad de que el primero merezca una protección reforzada, especialmente, con la nueva
realidad a la que nos enfrentamos con el COVID-19, que requerirá de soluciones que, partiendo
de la jurisprudencia europea, implican cierta reformulación del derecho de desistimiento. Se
examinará, así, la regulación actual de esta fi gura en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), en relación con algunos
problemas de índole práctica como la distinción del desistimiento respecto del derecho a poner
fi n al contrato, y su coexistencia con las cláusulas de permanencia.
Palabras clave: Derecho de consumo, desistimiento, cláusulas de permanencia, COVID-19.
Abstract: The purpose of this article is to analyse whether the right of withdrawal provides con-
sumers a real and e ective protection, that is, if it fi nds a real opportunity to exercise it without
being deterred by external factors. For this purpose and, in particular, if we think in new reality
we face with after COVID-19 pandemic, this paper provides solutions that involve a balance
between the economic operators involved –consumers and entrepreneur–, thus being aware that
the fi rst one needs enhanced protection. These solutions are based on European caselaw and imply
a reformulation of the right of withdrawal. Also, the author studies the current regulation of this
fi gure in Spanish Consumer Act in relation to some practical problems such as its distinction from
the right to end the contract and its coexistence with the term clauses.
Keywords: Consumer law, right of withdrawal, term clauses, COVID-19.
https://doi.org/10.15366/rjuam2021.43.003
Fecha de recepción: 18 de enero de 2021.
Fecha de aceptación 23 de febrero de 2021.
Finalista en la modalidad de Derecho Privado, Social y Económico de la X edición del Premio Jóvenes
Investigadores de la RJUAM. Graduada en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Actualmente,
estudiante del Máster de Acceso a la Profesión de Abogado en la Universidad Autónoma de Madrid. Correo
de contacto: irene.tapiaherrero@gmail.com.
IRENE TAPIA HERRERO
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RJUAM, n.º 43, 2021-I, pp. 59-77 ISSN: 1575-720-X
S: I. INTRODUCCIÓN; II. ALGUNAS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL DERE-
CHO DE DESISTIMIENTO; 1. Cláusulas penales por infracción de la permanencia: la espada
de Damocles del desistimiento; III. HACIA UN NUEVO DERECHO DE DESISTIMIENTO;
1. La STJUE de 27 de marzo de 2019 y el desistimiento en tiempos del COVID-19: un nuevo
reto para el mercado; IV. CONCLUSIONES; V. BIBLIOGRAFÍA; VI. JURISPRUDENCIA;
1. Unión Europea; 2. España.
I. INTRODUCCIÓN
La regulación del derecho de desistimiento, entendido este como «la facultad del
consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado, […] sin necesidad de justifi car su
decisión y sin penalización de ninguna clase» (art. 68 TRLGDCU1), se ha visto infl uida
por la protección tardía de que han gozado los consumidores tanto en Europa, como en
España2. Ello ha dado lugar a un régimen jurídico que, advirtiéndose algo insufi ciente y,
en algunos aspectos, errado, sirve en poco, como se podrá comprobar en las páginas que
siguen, al principal fundamento que ha inspirado esta excepción al principio pacta sunt
servanda: la especial protección de la «parte débil» [el consumidor], en razón de su escaso
poder de negociación y la falta de información respecto del otro agente interviniente; el
empresario3. Téngase en cuenta que, con el otorgamiento de este derecho de desistimiento,
1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. BOE n.º 287, de 30
de noviembre de 2007. [Referencia: BOE-A-2007-20555]. Repárese en que, como ha señalado BELUCHE
RINCÓN, I., El derecho de desistimiento del consumidor, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2009, pp. 39-40, el
derecho de desistimiento no se reconoce por el hecho de tener su benefi ciario la condición de consumidor
–conclusión a la que, erradamente, se llegaría si se piensa en que el TRLGDCU impone un régimen común a
todos los consumidores–, sino que solo cabe, como señala el precitado art. 68 TRLGDCU, en dos supuestos:
los casos en que se impone el deber legal o reglamentario de reconocerlo, o aquellos supuestos distintos de los
primeros en que el empresario ha decidido, de manera voluntaria, en el contrato celebrado, otorgarlo aun no
estando obligado a ello.
2 En España, la meritada protección no se positivizó hasta los años 60 del siglo XX, de la mano de las
legislaciones antitrust, de represión de prácticas restrictivas de la competencia y publicidad. En Europa, sin
embargo, no se consolidó hasta el año 1985, con la aprobación de la Directiva del Consejo 85/577/CEE, de 20
de diciembre de 1985 –donde se encuentra una primera defi nición de consumidor a nivel europeo–, a pesar de
haberse elaborado la Carta del Consumidor de 17 de mayo de 1973 por la Asamblea Consultiva del Consejo de
Europa, y la implantación, dos años más tarde, de un Programa Preliminar de las Comunidades Europeas para
una Política de Protección y de Información de los Consumidores. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A.,
«Marco histórico de la protección al consumidor: De los orígenes al siglo XXI», Estudios sobre consumo, Madrid
(Ministerio de Sanidad y Consumo: Instituto Nacional de Consumo), núm. 65, 2003, pp. 112-125. Disponible en
<https://2019.vlex.com/#WW/vid/50075698>. [Consultado: 1/1/2021]. También se puede apreciar la evolución
en LARROSA AMANTE, M.A., El derecho de desistimiento en la contratación de consumo (Tesis Doctoral).
Universidad de Murcia, 2015, pp. 40-72. Disponible en <https://digitum.um.es/digitum/bitstream/10201/47941/1/
Miguel%20%c3%81ngel%20Larrosa%20Amante%20Tesis%20Doctoral.pdf>. [Consultado: 1/1/2021].
3 Junto a este propósito fundamental, no han faltado autores que han hablado también, como fundamento
del reconocimiento de este derecho, de una suerte de «justifi cación económica» para promover la contratación
en determinados sectores, de modo que la razón del otorgamiento de este derecho sea el aumento de ventas a
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