Una mirada crítica hacia el derecho de desistimiento en los contratos de consumo y perspectivas de futuro

AutorIrene Tapia Herrero
CargoFinalista en la modalidad de Derecho Privado, Social y Económico de la X edición del Premio Jóvenes Investigadores de la RJUAM. Graduada en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid
Páginas59-77
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RJUAM, n.º 43, 2021-I, pp. 59-77ISSN: 1575-720-X
UNA MIRADA CRÍTICA HACIA EL DERECHO DE
DESISTIMIENTO EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO Y
PERSPECTIVAS DE FUTURO*
A CRITICAL LOOK TOWARDS THE RIGHT OF WITHDRAWAL IN
CONSUMER CONTRACTS AND FUTURE PERSPECTIVES
I  **
Resumen: El presente trabajo tiene por objeto analizar si la protección que se conf‌i ere al consumi-
dor con el otorgamiento del derecho de desistimiento en los contratos de consumo, resulta efectiva;
esto es, si este encuentra una verdadera oportunidad de ejercerlo sin verse disuadido por factores
externos. Tendrán, para ello, especial acomodo aquellas soluciones que impliquen un equilibrio
entre los agentes económicos intervinientes: consumidor y empresario, siendo conscientes de
la necesidad de que el primero merezca una protección reforzada, especialmente, con la nueva
realidad a la que nos enfrentamos con el COVID-19, que requerirá de soluciones que, partiendo
de la jurisprudencia europea, implican cierta reformulación del derecho de desistimiento. Se
examinará, así, la regulación actual de esta f‌i gura en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), en relación con algunos
problemas de índole práctica como la distinción del desistimiento respecto del derecho a poner
f‌i n al contrato, y su coexistencia con las cláusulas de permanencia.
Palabras clave: Derecho de consumo, desistimiento, cláusulas de permanencia, COVID-19.
Abstract: The purpose of this article is to analyse whether the right of withdrawal provides con-
sumers a real and e ective protection, that is, if it f‌i nds a real opportunity to exercise it without
being deterred by external factors. For this purpose and, in particular, if we think in new reality
we face with after COVID-19 pandemic, this paper provides solutions that involve a balance
between the economic operators involved –consumers and entrepreneur–, thus being aware that
the f‌i rst one needs enhanced protection. These solutions are based on European caselaw and imply
a reformulation of the right of withdrawal. Also, the author studies the current regulation of this
f‌i gure in Spanish Consumer Act in relation to some practical problems such as its distinction from
the right to end the contract and its coexistence with the term clauses.
Keywords: Consumer law, right of withdrawal, term clauses, COVID-19.
https://doi.org/10.15366/rjuam2021.43.003
Fecha de recepción: 18 de enero de 2021.
Fecha de aceptación 23 de febrero de 2021.
 Finalista en la modalidad de Derecho Privado, Social y Económico de la X edición del Premio Jóvenes
Investigadores de la RJUAM. Graduada en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Actualmente,
estudiante del Máster de Acceso a la Profesión de Abogado en la Universidad Autónoma de Madrid. Correo
de contacto: irene.tapiaherrero@gmail.com.
IRENE TAPIA HERRERO
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S: I. INTRODUCCIÓN; II. ALGUNAS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL DERE-
CHO DE DESISTIMIENTO; 1. Cláusulas penales por infracción de la permanencia: la espada
de Damocles del desistimiento; III. HACIA UN NUEVO DERECHO DE DESISTIMIENTO;
1. La STJUE de 27 de marzo de 2019 y el desistimiento en tiempos del COVID-19: un nuevo
reto para el mercado; IV. CONCLUSIONES; V. BIBLIOGRAFÍA; VI. JURISPRUDENCIA;
1. Unión Europea; 2. España.
I. INTRODUCCIÓN
La regulación del derecho de desistimiento, entendido este como «la facultad del
consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado, […] sin necesidad de justif‌i car su
decisión y sin penalización de ninguna clase» (art. 68 TRLGDCU1), se ha visto inf‌l uida
por la protección tardía de que han gozado los consumidores tanto en Europa, como en
España2. Ello ha dado lugar a un régimen jurídico que, advirtiéndose algo insuf‌i ciente y,
en algunos aspectos, errado, sirve en poco, como se podrá comprobar en las páginas que
siguen, al principal fundamento que ha inspirado esta excepción al principio pacta sunt
servanda: la especial protección de la «parte débil» [el consumidor], en razón de su escaso
poder de negociación y la falta de información respecto del otro agente interviniente; el
empresario3. Téngase en cuenta que, con el otorgamiento de este derecho de desistimiento,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. BOE n.º 287, de 30
de noviembre de 2007. [Referencia: BOE-A-2007-20555]. Repárese en que, como ha señalado BELUCHE
RINCÓN, I., El derecho de desistimiento del consumidor, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2009, pp. 39-40, el
derecho de desistimiento no se reconoce por el hecho de tener su benef‌i ciario la condición de consumidor
–conclusión a la que, erradamente, se llegaría si se piensa en que el TRLGDCU impone un régimen común a
todos los consumidores–, sino que solo cabe, como señala el precitado art. 68 TRLGDCU, en dos supuestos:
los casos en que se impone el deber legal o reglamentario de reconocerlo, o aquellos supuestos distintos de los
primeros en que el empresario ha decidido, de manera voluntaria, en el contrato celebrado, otorgarlo aun no
estando obligado a ello.
2 En España, la meritada protección no se positivizó hasta los años 60 del siglo XX, de la mano de las
legislaciones antitrust, de represión de prácticas restrictivas de la competencia y publicidad. En Europa, sin
embargo, no se consolidó hasta el año 1985, con la aprobación de la Directiva del Consejo 85/577/CEE, de 20
de diciembre de 1985 –donde se encuentra una primera def‌i nición de consumidor a nivel europeo–, a pesar de
haberse elaborado la Carta del Consumidor de 17 de mayo de 1973 por la Asamblea Consultiva del Consejo de
Europa, y la implantación, dos años más tarde, de un Programa Preliminar de las Comunidades Europeas para
una Política de Protección y de Información de los Consumidores. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A.,
«Marco histórico de la protección al consumidor: De los orígenes al siglo XXI», Estudios sobre consumo, Madrid
(Ministerio de Sanidad y Consumo: Instituto Nacional de Consumo), núm. 65, 2003, pp. 112-125. Disponible en
. [Consultado: 1/1/2021]. También se puede apreciar la evolución
en LARROSA AMANTE, M.A., El derecho de desistimiento en la contratación de consumo (Tesis Doctoral).
Universidad de Murcia, 2015, pp. 40-72. Disponible en
Miguel%20%c3%81ngel%20Larrosa%20Amante%20Tesis%20Doctoral.pdf>. [Consultado: 1/1/2021].
3 Junto a este propósito fundamental, no han faltado autores que han hablado también, como fundamento
del reconocimiento de este derecho, de una suerte de «justif‌i cación económica» para promover la contratación
en determinados sectores, de modo que la razón del otorgamiento de este derecho sea el aumento de ventas a
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se trata, en puridad, de que el consumidor pueda tener una especie de «segunda oportuni-
dad» para valorar la conveniencia de la contratación, sea por motivos económicos –evitar
un sobreendeudamiento por la adquisición innecesaria de bienes o servicios–; analizar las
obligaciones derivadas de la misma; o incluso, para poderse benef‌i ciar de la comparativa
en el mercado de las condiciones de los bienes o servicios objeto de adquisición4.
Todo ello, con la particularidad de que el desistimiento, tal y como se desprende con
claridad del tenor de los arts. 73 y 68 TRLGDCU, se ha conf‌i gurado en nuestro ordenamiento
como un derecho, de un lado, esencialmente gratuito para el consumidor, y de otro, sin posi-
bilidad de imponer penalización alguna por su ejercicio. Características, estas, que podrían
relacionarse a modo de círculos secantes y que, por tanto, no deben confundirse. Así, si bien
la imposición de todo coste puede ser vista como una penalización, debe repararse en que
el art. 68 TRLGDCU emplea, para def‌i nir el derecho de desistimiento, la expresión «sin pe-
nalización de ninguna clase». Ello denota, en efecto, que la penalización cuya proscripción
se contempla como consecuencia del desistimiento, eventualmente, podría ser económica
(coincidiendo, entonces, ambas características de la «gratuidad» y la «no penalización»); pero
también podría existir otra de distinta naturaleza. Piénsese, por ejemplo, en una cláusula que,
como consecuencia del desistimiento, impusiese una prohibición al consumidor de contratar
durante un tiempo razonable y proporcional al tiempo que restase de cumplir –como impone
el art. 74.4 TRLGDCU–, por los perjuicios ocasionados al empresario (verbigracia, por la
necesidad de instalar infraestructuras de cierto coste y complejidad técnica elevada, como
puede ser la instalación de f‌i bra óptica en los contratos de telecomunicaciones, o similares).
Af‌i rmadas estas características que vienen a diferenciar el derecho de desistimiento
de otras f‌i guras jurídicas que se contemplan en nuestro ordenamiento con semejante pro-
pósito resolutorio, abordaré en este trabajo, bajo dos bloques temáticos distintos, una serie
cuestiones que plantea el derecho de desistimiento que no han sido debidamente atendidas
–y menos aún, resueltas– por nuestro TRLGDCU5. Una primera cuestión, de la mano de
las consabidas cláusulas de permanencia, con el objeto de verif‌i car si, con la regulación
actual del desistimiento, estamos ante un derecho garantista para el consumidor. Y otra
bien distinta, a partir de un caso planteado recientemente ante el Tribunal de Justicia de
que daría lugar la conf‌i anza de los consumidores en que tienen derecho a desistir. A propósito de esta f‌i nalidad
algo más desconocida, véase: GARCÍA VICENTE, J.R. y MINERO ALEJANDRE, G., «Capítulo II: Derecho
de desistimiento», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (coord.), Comentario del Texto Refundido de la
Legislativo 1/2007), Navarra (Thomson Reuters-Aranzadi), 2015, 2. ª ed., p. 960.
4 GARCÍA VICENTE, J.R., «La contratación con consumidores», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,
R. (coord.), Tratado de Contratos, Valencia (Tirant Lo Blanch), tomo II, 3. ª ed., 2020, pp. 1880, 1884.
5 GARCÍA VICENTE, J.R. y MINERO ALEJANDRE, G., «Capítulo II: Derecho de desistimiento», cit.,
pp. 954, 958. Recordemos que existen f‌i guras en nuestro ordenamiento como el vencimiento anticipado, que
admiten la desvinculación unilateral del contrato. No obstante, existe una sustancial diferencia con el derecho
de desistimiento objeto de este trabajo, y es que, en los casos de vencimiento anticipado, se requiere un
incumplimiento; mientras que, en el derecho de desistimiento otorgado al consumidor, no es necesaria, como
hemos visto, justif‌i cación alguna y, en consecuencia, incumplimiento.
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la Unión Europea, con el objeto de mostrar que podemos estar, en efecto, ante un nuevo
derecho de desistimiento, diferente al que conocemos, al menos, desde el plano teórico y,
especialmente, con la nueva realidad pandémica.
Dicho esto, no pasará desapercibido el inabarcable reto al que nos ha abocado la crisis
sanitaria sin precedentes provocada por el COVID-19 que, en los últimos meses, lleva aso-
lando al planeta con graves repercusiones a todos los niveles, y cuyo inf‌l ujo se ha proyectado
en varios sentidos. A saber, en un cambio de los patrones de consumo con el incremento de
las compras a distancia (esencialmente, por medio de Internet), y en la reaf‌i rmación del paso
de un consumidor «medianamente informado, atento y perspicaz» a un consumidor cuya
generalizada vulnerabilidad propició que fuese objeto de diversas medidas gubernativas a
través de la f‌i gura jurídica del Decreto-Ley6. Entre ellas, la única relativa al derecho de
desistimiento, con la interrupción de los plazos para desistir en las compras presenciales y
on-line, de la mano del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo7.
II. ALGUNAS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL DERECHO DE
DESISTIMIENTO
1. Cláusulas penales por infracción de la permanencia: la espada de Damocles
del desistimiento
La característica de la «no penalización» que ha inspirado la regulación del derecho
de desistimiento en nuestro ordenamiento jurídico, así como la interpretación del art. 74.4
6 No debemos pensar que, con anterioridad a la pandemia, no se había materializado el paso del consumidor
medio al consumidor vulnerable, pues ya había sido estudiada esta cuestión por HUALDE MANSO, T., Del
consumidor informado al consumidor real. El futuro del derecho de consumo europeo, Madrid (Dykinson),
2016, pp. 11-54. Sin embargo, por estar inmersos en el escenario pandémico provocado por el COVID-19, estas
ideas cobran aún más vigencia si cabe, de ahí que haya puesto de manif‌i esto la vulnerabilidad del consumidor
que, por cierto, se agravará en estas circunstancias.
7 Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto
económico y social del COVID-19. BOE n.º 73, de 18 de marzo de 2020. [Referencia: BOE-A-2020-3824]. A
partir de este, fueron aprobados de manera sucesiva otros Reales Decretos-Leyes. Entre ellos: Real Decreto-
Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y
económico para hacer frente al COVID-19. BOE n.º 91, de 1 de abril de 2020. [Referencia: BOE-A-2020-4208];
Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el
empleo. BOE n.º 112, de 22 de abril de 2020. [Referencia: BOE-A-2020-4554]; Real Decreto-Ley 21/2020, de
9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19. BOE n.º 163, de 10 de junio de 2020. [Referencia: BOE-A-2020-5895]. De
entre los citados, cabe reseñar que solo el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, se ref‌i ere al derecho de
desistimiento, pues los restantes contemplan la resolución contractual –y, en el ámbito de los viajes combinados,
además, la entrega de los consabidos bonos– fruto de la imposibilidad para su realización por mor de las
restricciones impuestas por el COVID-19. Esto es, se exige una circunstancia (justa causa) para la aplicación
de estas medidas. Al contrario que cuando se ejercita el derecho de desistimiento, caracterizado precisamente
por la inexigibilidad de justa causa.
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TRLGDCU que será objeto de análisis en este epígrafe, suscitan una serie de problemas
interpretativos que, sin haber sido resueltos legalmente, presentan una enorme relevancia
práctica si pensamos en la habitualidad con que se insertan cláusulas de permanencia en
los contratos de servicios celebrados con consumidores.
Este tipo de cláusulas resultan harto frecuentes en los contratos de telefonía; aunque
no son desconocidos otros ámbitos –como, por ejemplo, los contratos de mantenimiento de
ascensores– en los que, con distinta formulación, pero con objeto idéntico (pretender una
vinculación más o menos duradera en el tiempo con el consumidor so pena del pago de una
penalización), también se han insertado las mismas, dando lugar a un caluroso debate por
los tribunales acerca de su abusividad8.
Empero, varias precisiones se hacen necesarias antes de conjugar estas cláusulas con
el derecho de desistimiento que le asiste al consumidor, a f‌i n de analizar todos los condicio-
nantes que pueden inf‌l uir en la toma de la decisión de desistir por el consumidor:
(a) La primera de ellas, que este tipo de cláusulas suele formar parte del clausulado
general de los contratos celebrados en masa con consumidores. Esto hace, ine-
vitablemente, que sean caracterizadas como condiciones generales de la contra-
tación que, como tal, deben estar sometidas al doble control –de incorporación
y de contenido– impuesto respectivamente por el TRLGDCU y la Ley 7/1998,
de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Así, de
superarse el mismo en cuanto a exigencias de transparencia, concreción, senci-
llez, conocimiento real de los compromisos económico-jurídicos efectivamente
asumidos por el consumidor y no restricción indebida de derechos, su inserción
será totalmente lícita9.
8 En los contratos de mantenimiento de ascensores, los tribunales han ido reduciendo el plazo de duración
a partir del cual el mismo es considerado abusivo. Así, desde los 10 años (véase la STS de 11 de marzo de 2014
[N.º Res. 152/2014. La Ley: 45575/2014] y la SAP de Oviedo de 25 de julio de 2014 [N.º Res. 195/2014. Roj:
SAP O 1870/2014]), hasta 1 año –ampliable a 3 en caso de ascensores nuevos, a f‌i n de cubrir el período de
garantía– por recomendación de la Comisión Nacional de la Competencia. Sin embargo, ello no ha impedido
que, nuestro Alto Tribunal, en la STS de 17 de septiembre de 2019 (N.º Res. 469/2019. Roj: STS 2795/2019),
se declarase conocedor de los escollos de la actividad empresarial en este sector (particularmente, de los
elevados costes) y, por ello, admitiese que el tiempo mínimo de duración de los contratos resultase válido para
afrontarlos, así como para compensar el extraordinario perjuicio que ocasionaría a las arcas empresariales el
hecho de que el cliente cursase su baja de manera temprana. No obstante, no desdeñó, para considerar su posible
abusividad, el fundamento del art. 87.6 TRLGDCU: impedir la restricción indebida de «los legítimos derechos
económicos de los consumidores, entre los que se encuentra obtener las ventajas derivadas de la competencia
entre las diversas empresas prestadoras del servicio» (FJ 7.º inciso 12.º).
9 Por tanto, no solo se requiere, para no superar el doble cont rol, que la cláusula en cuestión no haya
sido negociada individualmente (SAP de Barcelona de 29 de marzo de 2010 [N.º Res. 132/2010. Roj: SAP B
2196/2010]), sino que se produzca «un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones en contra del
consumidor y contrario a las exigencias de la buena fe» (FJ 2.º de la SAP de Barcelona de 12 de abril de 2010
[N.º Res. 203/2010. La Ley: 96652/2010] y SAP de Córdoba de 4 de abril de 2008 [N.º Res. 66/2008. Roj:
SAP CO 615/2008]). Ahora bien, no debemos caer en el equívoco de que cuando este tipo de cláusulas formen
parte del clausulado particular, sean inatacables por mor de su negociación, pues, por fortuna, el art. 62.2 y 3
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(b) Y la segunda de las precisiones –íntimamente ligada a la anterior–, que, aunque,
en efecto, estas cláusulas se encuentren sometidas a un riguroso examen en lo
que abusividad se ref‌i ere, presentan la ventaja de que, usualmente, acompaña a
su inserción, la entrega, a modo de obsequio y sin coste alguno, de determinados
objetos (sean terminales en los contratos de telefonía; o aparatos de climatización
en los contratos de suministro de luz, entre otras). Podría verse, por tanto, como
una razón para conf‌i ar en la bondad de estas cláusulas. Sin embargo, lo cierto
es que, frente a otras soluciones no gratuitas como la suscripción de un contrato
complementario –abonando, por consiguiente, el precio de los aparatos ofreci-
dos en lo que se conoce coloquialmente, i.e., en el ámbito de la telefonía, como
«terminales libres» y, en consecuencia, sin período de permanencia–, presentan la
desventaja de que, incluso sin comportar una vinculación excesiva, la desvincu-
lación del consumidor sin hacer frente al pago de penalización resulta imposible,
a menos que se trate de un incumplimiento contractual o un cambio unilateral de
las condiciones del contrato10.
A estas consideraciones acerca de las cláusulas de permanencia, debe añadirse el
contenido del art. 74. 4 TRLGDCU, que resulta realmente problemático al ponerlo en rela-
ción con el derecho de desistimiento que asiste al consumidor, y la característica de la «no
penalización» que se predica del mismo. No resulta difícil tener tal percepción si tenemos
en cuenta que el meritado precepto impone al consumidor la satisfacción de la penalización
por el incumplimiento del plazo de permanencia. Y quizá, lo más relevante: rubrica este
efecto bajo el título «consecuencias del ejercicio del derecho de desistimiento»11.
TRLGDCU posibilita efectuar un control de legalidad sobre las cláusulas negociadas que versen sobre la
duración del contrato. Ello impide que quede abierta la veda a prácticas comerciales de probidad dudosa que,
mediante la inclusión de la cláusula de permanencia en las condiciones particulares del contrato, tratasen de
burlar cualquier control sobre las mismas.
10 NAVARRO CASTRO, M., «Extinción de los contratos de suministro de energía y servicios de
telecomunicaciones por voluntad del consumidor», en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, Cizur
Menor (Thomson Reuters-Aranzadi), núm. 10, 2018, pp. 72-76. Quede claro, no obstante, que los tribunales
han af‌i rmado que la entrega gratuita de un terminal no implica, por sí misma, la existencia de una cláusula
de permanencia. Véase la SAP de Ciudad Real de 23 de diciembre de 2011 (N.º Res. 343/2011. Roj: SAP
CR 1038/2011), donde se determinó que para que existiese una cláusula de permanencia por la que quedase
vinculado el consumidor, esta debía constar expresamente en el contrato suscrito al ser «un requisito mínimo
de precisión del contrato de telefonía, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 424/2005, de 15
de abril» (FJ 2.º). A mi parecer, el fallo, goza de poca efectividad práctica, pues es evidente que las empresas,
normalmente, tratarán de compensar la entrega gratuita con una cláusula de este tipo, de modo que su inserción
será más que frecuente.
11 «Artículo 74. Consecuencias del ejercicio del derecho de desistimiento.
1. Ejercido el derecho de desistimiento, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones
de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.303 y 1.308 del Código Civil.
2. El consumidor y usuario no tendrá que rembolsar cantidad alguna por la disminución del valor del
bien, que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del servicio.
3. El consumidor y usuario tendrá derecho al rembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera
realizado en el bien.
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La redacción de este infortunado precepto que, a la luz de un criterio de interpretación
puramente sistemático, ya se advierte de lo más equivocada para dotar al consumidor medio
de una protección efectiva, inexorable y erradamente, llevaría a pensar a este último que,
cuando se encuentra vinculado por un contrato que contempla un período de permanencia,
no tiene derecho a desistir.
En consecuencia, dado que el perjuicio para el consumidor sería más que palpable
–pues este, de tener esta errónea concepción, no haría uso del derecho de desistimiento que
le asiste en el lapso de 14 días, so pena de pagar una penalización que, además, será desme-
surada habida cuenta de todo el tiempo que puede quedar por cumplir del contrato12–, lo
que aquí procede es diferenciar, como han tenido a bien algunos autores, entre el «derecho
a desistir» y «el derecho del consumidor a poner f‌i n al contrato» del art. 62.3 TRLGDCU
en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o
continuado, dado que nada tienen que ver el uno con el otro13.
Así pues, el derecho de desistimiento se caracteriza por ser la facultad que asiste al
consumidor para «desligarse del contrato celebrado», regida por dos principios. A saber,
el de indemnidad –que supone que no es posible, como consecuencia del desistimiento, ni
repercutir gasto alguno sobre el consumidor, ni imponer una penalización por ello–; y el
de temporalidad –pues sólo es posible ejercitarlo en 14 días naturales–. Todo ello, con la
ef‌i cacia ex tunc que caracteriza a esta f‌i gura jurídica.
Por el contrario, el derecho a poner f‌i n al contrato del art. 62.3 TRLGDCU es un «ins-
trumento tuitivo para el consumidor evitando su vinculación perpetua en esas relaciones
obligatorias duraderas o indef‌i nidas», con ef‌i cacia ex nunc14.
4. En caso de que el usuario incumpla el compromiso de permanencia adquirido con la empresa, la
penalización por baja, o cese prematuro de la relación contractual, será proporcional al número de días no
efectivos del compromiso de permanencia acordado».
12 BERMÚDEZ BALLESTEROS, M. S., «¿Es posible penalizar al consumidor que desiste de un contrato
con compromiso de permanencia?», respuesta de 28 de septiembre de 2015 a una consulta realizada al Centro de
Estudios de Consumo (CESCO), p.6. Disponible en
consultas-recibidas/2632-es-posible-penalizar-al-consumidor-que-desiste-de-un-contrato-con-compromiso-de-
permanencia-3>. [Consultado: 1/1/2021].
13 MAGRO SERVET, V., «Acerca de la capacidad de resolución unilateral de los contratos de empresas
de mantenimiento de ascensores por las comunidades de propietarios. ¿Es factible resolverlos unilateralmente
o hay que cumplir el plazo pactado?», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 9, 2014, pp. 179-182.
14 BERMÚDEZ BALLESTEROS, M. S., «¿Es posible penalizar al consumidor que desiste de un contrato
con compromiso de permanencia?», cit.., p. 5. Esta distinción debe tomarse con cierta cautela, pues no han
faltado autores que han hablado de efectos ex tunc y ex nunc únicamente en relación con el derecho de
desistimiento y, por ende, diferenciando entre ambos según el desistimiento recaiga sobre un bien (donde los
efectos del desistimiento se agotarían de una sola vez) o un servicio (donde dichos efectos se mantendrían en el
tiempo). Véase al respecto SOSA OLÁN, H., «El derecho de desistimiento del consumidor en el ordenamiento
jurídico español. Su delimitación respecto de otras formas de inef‌i cacia contractual», en Ars boni et aequi,
Chile (Universidad Bernardo O’Higgins) vol. 12, núm. 2, 2016, pp. 146, 172, y SOSA OLÁN, H., El derecho
de desistimiento como mecanismo protector del consumidor en la contratación electrónica, 1.ª ed., Salamanca
(Ediciones Universidad de Salamanca Colección Vítor 367), 2015, p. 401.
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Podría decirse, por tanto, que son los efectos ex tunc y ex nunc, las piedras angulares
de la diferenciación entre ambas f‌i guras con las implicaciones que siguen: cuando se ha-
bla de la ef‌i cacia ex tunc (desde entonces), se trata de que la consecuencia que produce el
desistimiento de dejar sin efecto el contrato celebrado, alcanza hasta antes de celebrarse
este, de manera que «se deje a los contratantes en la misma situación que si no hubiesen
celebrado el contrato». Ahora bien, hablar de la ef‌i cacia ex nunc (desde ahora), supone que
los efectos que el contrato haya desplegado con anterioridad a la resolución estarán váli-
damente producidos, lo que determina, por un lado, que pueda dejarse a las partes incluso
en la situación de que el contrato se hubiese cumplido en su totalidad por medio del pago
de una indemnización, y lo que explica, por otro, que puedan aplicarse cláusulas penales15.
Dicho lo cual, es posible sostener abiertamente que no hay modo de poner remedio
al totum revolutum del art. 74 TRLGDCU –que, sensatamente, ha sido calif‌i cado por la
doctrina como una «acertada medida, pero con una desafortunada ubicación»16– si no es
rechazando una interpretación aséptica del precepto y abogando, en su lugar, por una in-
terpretación bajo la óptica del principio pro consumitore. Tal interpretación, no obstante,
exigirá que el consumidor se mantenga acechante al transcurso de los días.
Así las cosas, en el caso de que el consumidor que se encuentra vinculado por un con-
trato con una cláusula de permanencia quiera desistir, podrá hacerlo en los 14 días que como
consumidor tiene para ello, sin necesidad de pagar suma alguna ni hacer frente a penaliza-
ción alguna por cuanto son rasgos def‌i nitorios del derecho de desistimiento17. Ahora bien,
si el mismo consumidor, vinculado por un contrato de las citadas características, decidiese
esperar a que transcurriesen los 14 días, y entonces quisiera desligarse del contrato, lo que
estará ejercitando no es su derecho a desistir, sino su derecho a desligarse de un contrato de
tracto sucesivo o continuado y, por tanto, ahora sí, deberá pagar el coste de la penalización
que se haya determinado en el contrato.
15 GÁLVEZ CRIADO, A., «El derecho de desistimiento en los contratos indef‌i nidos y en los contratos con
consumidores en la Propuesta de Modernización del Código Civil», en ALBIEZ DOHRMANN, K.J., PALAZÓN
GARRIDO, M.L., MÉNDEZ SERRANO, M.M. (coords.), Derecho privado europeo y modernización del
Derecho contractual en España, Barcelona (Atelier libros jurídicos), 2011, p. 512. Se puede observar, por
tanto, cómo solo en los efectos ex nunc subyace una idea indemnizatoria que no es posible encontrar en los
efectos ex tunc.
16 BERMÚDEZ BALLESTEROS, M. S., «¿Es posible penalizar al consumidor que desiste de un contrato
con compromiso de permanencia?», cit., pp. 3-6. En efecto, el legislador español de 2014, con la inclusión del
inciso 4.º en el art. 74 TRLGDCU, trataba de acabar con las cláusulas abusivas que imponían penalizaciones
exorbitantes ante la baja anticipada como «sanciones mayores a las que correspondían por los días de
permanencia realmente incumplidos». Empero, en la contra, situó el precepto, de manera poco afortunada, en
el régimen general del desistimiento, pues lo más razonable hubiera sido ubicarlo en el art. 62 TRLGDCU.
17 Bajo el mismo argumento deben rechazarse aquellas cláusulas contractuales que, como consecuencia del
ejercicio del derecho de desistimiento por el consumidor, imponen el pago de una indemnización por los daños
que ello ocasiona al comerciante. Vid., al respecto, la STJCE de 22 de abril de 1999. Asunto C-423/97. Travel
Vac, S.L contra Manuel José Antelm Sanchis (ECLI:EU:C:1999:197), que señala que, de admitirse estas, ello
sería el equivalente a imponer una sanción al consumidor como consecuencia de ejercitar su derecho a desistir
(párrafo 58).
Una mirada crítica hacia el derecho de desistimiento en los contratos de consumo y perspectivas de futuro 67
RJUAM, n.º 43, 2021-I, pp. 59-77ISSN: 1575-720-X
III. HACIA UN NUEVO DERECHO DE DESISTIMIENTO
1. La STJUE de 27 de marzo de 2019 y el desistimiento en tiempos del COVID-19:
un nuevo reto para el mercado
Para abordar este epígrafe que, de la mano de la más reciente actualidad, versará
sobre la necesaria reformulación del derecho de desistimiento ante la apremiante realidad
provocada por el COVID-19, se hacen necesarios varios apuntes previos.
Hay que recordar, en primer lugar, que el derecho de desistimiento es de reconoci-
miento obligatorio para los contratos celebrados a distancia y fuera del establecimiento
mercantil. Su fundamento, a diferencia del derecho de desistimiento otorgado en otro tipo
de contratos que no son los antedichos, obedece a dos razones concretas: en los contratos
celebrados fuera del establecimiento, su origen estriba en la «intrusión del vendedor en la
esfera de su cliente potencial», y no en una «imposibilidad del consumidor de comparar
ofertas». Por el contrario, en los contratos a distancia, el fundamento no es tanto la presión
psicológica sufrida por los consumidores –pues estos, «sentados frente a sus ordenadores
no tienen presión de ningún tipo para emprender una transacción»–, sino la oportunidad de
que este último pueda examinar físicamente el objeto de su adquisición de la misma manera
que lo haría en un establecimiento mercantil18.
Sin embargo, el derecho de desistimiento, al igual que se impone de manera obligato-
ria para los contratos celebrados a distancia y fuera del establecimiento, cuenta, para estos
mismos supuestos, con un elenco de excepciones legales en el art. 103 TRLGDCU19.
18 CAMACHO PEREIRA, C., «Nuevos plazos para el ejercicio del derecho de desistimiento por el
consumidor y devolución de las prestaciones en la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modif‌i ca el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios», Revista Aranzadi Doctrinal,
n. º 2, 2015, pp. 3, 4, 24-26. CÁMARA LAPUENTE, S., «La nueva protección del consumidor de contenidos
digitales tras la Ley 3/2014, de 27 de marzo», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 11, 2014, p.
95. Como señala la primera autora, algunas voces han abogado por la supresión del derecho de desistimiento
en aquellos contratos a distancia en que el consumidor «no quiera o no necesite inspeccionar el objeto en
cuestión». Es más, estas voces que, sin duda, podríamos calif‌i car de regresivas en la creciente preocupación
por la protección del consumidor, han llegado a proponer que los consumidores que deseen hacer uso de estas
facultades de inspección, paguen un precio por ello. Afortunadamente, como señala CAMACHO PEREIRA,
«ninguna norma se ha hecho eco de esta opción por el momento», pero de lo que no cabe duda es que estas
propuestas tienen un cariz económico que llevaría, como señala la autora, a que se reconociese el derecho a
desistir únicamente cuando los benef‌i cios de su ejercicio sean superiores a los costes –que, por cierto, son
sufragados por los consumidores, hagan uso o no del desistimiento–.
19 Estas excepciones consagradas legalmente no impiden que el empresario, en estos supuestos, pueda
otorgar al consumidor –fundamentalmente por razones de política comercial– la posibilidad de desistir. Se
debe aceptar esta posibilidad tanto por los propios orígenes del derecho de desistimiento (legal, en los contratos
a distancia y fuera del establecimiento; o contractual, fruto del reconocimiento en el contrato por parte del
empresario), como por el hecho de que el TRLGDCU únicamente sancione con la nulidad aquellas cláusulas
contractuales que «limiten los derechos del consumidor» (art. 82 TRLGDCU); pero no aquellas que conf‌i eran
una mayor protección (por ejemplo, con el otorgamiento del derecho a desistir).
IRENE TAPIA HERRERO
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RJUAM, n.º 43, 2021-I, pp. 59-77 ISSN: 1575-720-X
Del amplio elenco, cobra especial relevancia, dados los tiempos en que estamos in-
mersos, la prevista en el inciso e), referida al «suministro de bienes precintados que no sean
aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido
desprecintados tras la entrega».
Pensemos, pues, en el caso que motivó el pronunciamiento del TJUE en la STJUE
de 27 de marzo de 2019 (asunto C-681/17), con la interposición por el Tribunal Supremo
de lo Civil y Penal de Alemania de una cuestión prejudicial en el seno del litigio entre la
mercantil Slewo (dedicada a la venta online de colchones), y el Sr. Ledowski (consumidor).
Dicha cuestión tenía por objeto central la interpretación del art. 16 de la Directiva
2011/83, de 25 de octubre (en adelante, la Directiva)20, en relación con el contrato suscrito
por ambos en el que f‌i guraba, además del precio de 1.094,52 euros del colchón, una cláusula
(entre otras) referida al derecho de desistimiento. El contenido de esta última, netamente
problemático, contemplaba que se excluiría el derecho de desistimiento cuando el bien fuese
desprecintado, y por motivos de salud o higiene no pudiese ser devuelto.
El TJUE, a la hora de resolver sobre la cuestión, fue consciente de la vaguedad de la
redacción del art. 16 de la Directiva, concretamente, de la expresión «precintado». Y, por
ello precisamente, sostuvo una interpretación del precepto de acuerdo con un criterio te-
leológico, según el cual debía tenerse en cuenta el objetivo de proporcionar al consumidor
«un nivel elevado de protección […] garantizando su información y su seguridad en las
transacciones con los comerciantes».
En sintonía con dicho propósito de conferir una sólida protección al consumidor, la
meritada sentencia puso de manif‌i esto que era la naturaleza del bien del que se quisiese de-
sistir, la que determinase que fuese de aplicación la consabida excepción porque «resultase
imposible o excesivamente difícil la adopción de medidas que le permitiesen [al empresario]
de nuevo ponerlo a la venta» y, por tanto, cuando se retirase el precinto, no pudiese volver
a utilizarse por un tercero21.
Resultaba, en consecuencia, que, como determinó la STJUE, el hecho de desprecintar
un colchón no impedía el ejercicio del derecho de desistimiento por parte del consumidor,
pues el empresario podía, mediante técnicas de limpieza y desinfección, ponerlo en con-
diciones de volver a ser utilizado por un tercero. Y así, el Alto Tribunal Europeo asimiló
la devolución de un colchón a la de una prenda de vestir, pues el plástico que envolvía al
20 Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos
de los consumidores, por la que se modif‌i can la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/
CE del Parlamento Europeo. Diario Of‌i cial de la Unión Europea n.º L 304/64, de 22 de noviembre de 2011.
21 Vid. Conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. H. Saugmandsgaard Øe el 19 de diciembre
de 2018 en el Asunto C-681/17 (ECLI:EU:C:2018:1041). Particularmente, el punto 33 de las mismas.
Una mirada crítica hacia el derecho de desistimiento en los contratos de consumo y perspectivas de futuro 69
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primero no tenía por objeto garantizar la salud e higiene –ya que era posible emplear me-
didas efectivas de desinfección–, sino su limpieza22.
Este extremo, sin embargo, exige tener en cuenta varios aspectos: el primero, que ello
comporta una serie de gastos que, en todo caso, deben ser satisfechos –como la compra de
productos desinfectantes, la adquisición de material de protección si se lleva a cabo por
los propios empleados del establecimiento, o el pago de los servicios de una empresa de
limpieza–; y el segundo, que el TRLGDCU únicamente obliga al consumidor que desiste
de una compra a distancia o fuera del establecimiento, al abono de determinados costes,
entre los cuales, no es posible encontrar mención explícita a los inmediatamente antedichos.
Por lo que hace a la cuestión de los costes que son de cuenta del consumidor, el TRLGD-
CU solo impone, como consecuencia del desistimiento, tres tipos de costes23. A saber:
(a) Los costes del art. 107.2 TRLGDCU. Es decir, aquellos costes «adicionales
derivados de solicitar una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos
costosa de entrega ordinaria». Resulta relativamente sencillo encontrar este tipo
de costes, por ejemplo, cuando solicitamos envíos exprés que permiten recibir los
productos con mayor rapidez o, cuando solicitamos un embalaje de regalo que
dif‌i ere del empaquetado en que se presenta el bien adquirido.
(b) Los costes del art. 108.1 TRLGDCU. Es decir, los costes «costes directos de
devolución de los bienes». La imprecisión de esta expresión es evidente, sin
embargo, ello no debe impedir subsumir en este precepto aquellos costes que
tienen su origen directo en la devolución del producto. O lo que es lo mismo, los
costes de envío que se ocasionen con objeto de hacer efectiva la devolución de
los bienes24. Ahora bien, es de reseñar que la regla que impone este precepto, no
22 Vid. STJUE de 27 de marzo de 2019. Asunto C-681/17. Slewo-schlafen leben wohnen GmbH contra
Sascha Ledowski (ECLI:EU:C:2019:255). Párrafos 30, 32, 38, 43-46.
23 Cabe decir, en lo que constituye una suerte de preludio a la solución que seguidamente se ofrecerá a esta
relevante cuestión de la asunción de los costes de desinfección –supuesto que sea admitido el desistimiento por
parte del consumidor–, que, de entre esta sucinta enumeración, los dos primeros (107.2 y 108.1 TRLGDCU)
han sido considerados por la doctrina «como gastos asociados a la restitución de las prestaciones recibidas».
Así, DÍAZ ALABART, S., y ÁLVAREZ MORENO, M. T. et al., Contratos a distancia y contratos fuera del
establecimiento mercantil. Comentario a la Directiva 2011/83, Madrid (Reus), 2014, p. 248. Estas autoras han
efectuado tal calif‌i cación, a f‌i n de preservar la característica de la gratuidad que asiste al desistimiento. A mi
parecer, como contrapartida, debe tenerse en cuenta que, para que esta solución así se conciba, deberán verse
reforzados los deberes de información por parte del empresario, con el objeto de que quede meridianamente claro
al consumidor que el desistimiento es un derecho de ejercicio gratuito. No obstante, ello no parece suf‌i ciente
para que el consumidor que compra a distancia o fuera del establecimiento, no se vea disuadido de ejercitar su
derecho de desistimiento por mor de estos costes que, salvo los directos del art. 108.1 TRLDCU –que podrán
ser asumidos por el empresario cuando así se haya comprometido a hacerlo; o, cuando, a modo de sanción sui
generis, no haya informado al consumidor de que le corresponde asumirlos–, deberán ser satisfechos por este.
24 Tratándose de bienes que, por sus características no pueden ser devueltos por correo (piénsese en un
colchón; un frigoríf‌i co; o un mueble de grandes dimensiones) la cuestión de los costes directos es mucho más
trascendente si se tiene en cuenta que este tipo de bienes, para ser devueltos, requerirán de la contratación de
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RJUAM, n.º 43, 2021-I, pp. 59-77 ISSN: 1575-720-X
es, en nada, absoluta. Cabe, en consecuencia, que estos costes sean asumidos por
el empresario en dos circunstancias: cuando no haya informado al consumidor
de que le corresponde abonarlos –se puede sostener, sin temor a equívocos, que
se trata, esta, de una sanción sui generis al empresario que omite su deber de
información–, o cuando el empresario se haya comprometido a asumirlos.
(c) Los costes del art. 108.2 TRLGDCU. Este último tipo de costes obedece a la falta
de diligencia que el consumidor haya mostrado a la hora de comprobar la ade-
cuación de lo adquirido a sus expectativas. Esto es, el consumidor deberá abonar
la suma correspondiente al demérito ocasionado por el exceso en el uso del bien
que haya ido más allá de la utilización necesaria para la toma de decisión sobre
el ejercicio del derecho de desistimiento.
Es evidente, por tanto, que, a la vista de este catálogo de costes, no sería posible
compeler al consumidor que desiste, al pago de los costes de desinfección (que podríamos
calif‌i car de «indirectos» por oposición a los «directos» anteriormente mencionados), de
modo que correspondería su asunción, en exclusiva, al empresario. Lo cierto, en todo caso,
es que esta postura puede suscitar ciertas reservas entre los más atentos lectores.
Y es que, en efecto, un avezado lector podría considerar que el hecho de que el empre-
sario deba hacer frente a esos costes de desinfección, supondría imponerle una carga que
podríamos calif‌i car de excesiva y que, además, vendría a dinamitar el supuesto «sistema
de contrapesos» que ha inspirado la regulación del derecho de desistimiento en nuestro
TRLGDCU –reconociendo, por un lado, el derecho a desistir del consumidor y, por otro,
excluyendo determinados supuestos del mismo en relación con los contratos celebrados
a distancia y fuera del establecimiento, por mor del quebranto económico o material que
supondría al empresario su admisión en estos casos excepcionados–.
los servicios de una empresa de transporte, de modo que va de suyo la incógnita de quién deberá asumirlos.
Debe repararse en que el legislador ha conf‌i gurado dos soluciones bien distintas según nos encontremos
ante una compra fuera del establecimiento o a distancia. En el primero de los supuestos, parece claro que, en
aplicación del art. 108.1 in f‌i ne TRLGDCU –cuyo tenor literal es meridianamente claro al establecer que, en
estos casos, «el empresario recogerá a su propio cargo los bienes»– el consumidor no deberá desplegar ninguna
actividad y mucho menos, sufragar su coste, de manera que el empresario pondrá a su disposición tanto los
medios materiales como económicos para llevar a cabo el transporte y la devolución. Sin embargo, cuando se
trate de un contrato a distancia, la respuesta será totalmente contraria, ya que el meritado artículo resulta de
aplicación, en exclusiva, a los «contratos celebrados fuera del establecimiento en los que los bienes se hayan
entregado ya en el domicilio del consumidor […]», de suerte que el consumidor deberá sufragar, a modo de
«coste directo» los costes de contratar un servicio de porte, a menos que, como hemos visto, el empresario se
haya comprometido a asumirlos o no haya informado al consumidor de que le corresponde a éste sufragarlos.
Evidentemente, esto genera divergencias de trato entre los consumidores que adquieren bienes o servicios fuera
del establecimiento y los que lo llevan a cabo a distancia. Sin embargo, creo que la diferencia, en este punto,
puede verse como algo positivo, pues puede tener su razón de ser en la intromisión en la esfera del consumidor
que conlleva la venta fuera del establecimiento (especialmente, las denominadas «ventas a puerta fría»). Sería,
pues, esta injerencia, la que motivaría este «resarcimiento» sui generis al consumidor que contrata por estos
medios, eximiéndole de este tipo de gastos.
Una mirada crítica hacia el derecho de desistimiento en los contratos de consumo y perspectivas de futuro 71
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Pues bien, parecería adecuado entender que, si los costes de desinfección debiesen
ser asumidos en su totalidad por el empresario, existiría para él una dif‌i cultad económica
añadida que motivaría, en aras de un mayor equilibrio entre consumidor y empresario, la
exclusión de la devolución de un colchón que debe ser desinfectado para volverlo a poner
a la venta.
Ahora bien, esta tesis de excluir de desistimiento bienes que pueden ser desinfectados
y, al f‌i n y a la postre, que se encuentren en perfectas condiciones de salubridad para ser de
nuevo puestos a la venta, tampoco dejaría de plantear problemas. Si así lo sostuviésemos,
estaríamos, aparte de desatendiendo la valiosa interpretación del TJUE –que, adelanto,
es extraordinariamente útil para esbozar una solución a los problemas aquí planteados–,
negándole al consumidor (en pro del empresario) la facultad que le asiste de comprobar su
satisfacción con lo comprado. Y como consecuencia, ello devendría en una clara desventaja
para el consumidor que lleva a cabo su adquisición a distancia o fuera del establecimiento
mercantil, respecto del consumidor que realiza la adquisición en un establecimiento físico25.
El escenario actual no es, por desgracia, ni más alentador, ni más resolutorio, si re-
paramos, además, en el incremento de las medidas sanitarias con ocasión de la pandemia
provocada por el COVID-19, que traerá consigo un previsible resentimiento de la economía
empresarial; especialmente, para las PYMES.
En esta tesitura, fácilmente puede suceder que se amplíen, por el desconocimiento
acerca del impacto real de la enfermedad y su propagación, los supuestos de exclusión
del derecho de desistimiento respecto de determinados bienes. Sin embargo, podríamos
aquí plantearnos, como en el caso del colchón, que nada impida el desistimiento, siempre
y cuando el empresario lleve a cabo medidas de desinfección. Empero, se suman a este
desolador escenario dos variantes más: el requerimiento de medios de desinfección de gran
complejidad y de costes extremadamente altos; y el futurible aumento de la demanda de los
existentes y, por consiguiente, sus precios.
Siendo notorias las dif‌i cultades para encontrar un punto de encuentro entre los inte-
reses del empresario y del consumidor que aquí convergen (y que tan difíciles resultan de
conjugar tanto en situaciones de normalidad, como en la presente de anormalidad), no puede
sino sostenerse que la solución más acertada, en aquellos casos en que la desinfección sea
efectiva para garantizar la salud del futuro comprador, sería la conformada por las que he
denominado «soluciones intermedias».
Consistirían estas, tomando como referencia a la STJUE comentada, en que sea el
consumidor, previa información de esta circunstancia, el que abone por mitad junto con el
empresario, el coste de la desinfección. Empero, hay que señalar que, para concebir esta
solución, es imprescindible tener presente la acertada consideración doctrinal de los gas-
25 Recuérdese que las excepciones al derecho de desistimiento únicamente son contempladas por el
TRLGDCU para los contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento mercantil.
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tos de los artículos 107.2 y 108.1 TRLGDCU como «gastos asociados a la restitución de
las prestaciones». Así las cosas, habrían de entenderse los costes de desinfección, al igual
que los meritados preceptos, como un gasto asociado a la restitución de las prestaciones
consecuencia del desistimiento, y así, salvaguardando la característica de la gratuidad con-
sustancial al desistimiento, poder desistir.
De este modo, asistidos de cierto equilibrio económico entre empresario y consumidor,
no se privaría innecesariamente a este último de desistir y, además, se evitaría la animad-
versión que conllevaría la exclusión del desistimiento en estos tiempos en que parece más
que necesario reactivar la economía.
IV. CONCLUSIONES
El sof‌i sma encumbrado a lo largo de los años, fruto del creciente reconocimiento de
derechos –en lo que aquí respecta, los reconocidos a los consumidores y, en particular, el
derecho de desistimiento– que, erradamente, nos hace pensar en bondades absolutas cuando
de derechos se trata, se aprecia abocado al fracaso al abordar las diversas cuestiones aquí
planteadas. Manifestaciones de ello son las siguientes conclusiones que, a continuación,
se exponen.
Primera. Se puede constatar, con cierta facilidad, que el desistimiento es un derecho
cuyo ejercicio no depende, en exclusiva, de la inadecuación del bien o servicio adquirido
a las expectativas previas del consumidor sobre los mismos. De manera contraria a lo que
sugerirían los fundamentos de este derecho –la existencia de una segunda oportunidad para
reevaluar la contratación–, este análisis ha revelado que su ejercicio depende, en parte, de
factores externos como los costes que el consumidor debe asumir con ocasión del desis-
timiento. Costes que, aunque, sagazmente, hayan sido conf‌i gurados por la doctrina como
gastos asociados a la restitución de prestaciones y sirvan para no perjudicar, en exceso, al
empresario, lo cierto es que pueden, en la práctica, actuar como un factor disuasorio para
el consumidor.
Segunda. Igual sentimiento disuasorio a la hora de desistir genera en el consumidor
la existencia de cláusulas de permanencia. Su imposición no solo actúa dif‌i cultando el ejer-
cicio por parte del consumidor del derecho que le asiste a poner f‌i n al contrato, sino que,
por causa de una redacción de lo más infortunada, le desalienta enormemente también para
desistir. Resulta, en este sentido, palmario, que la inserción en el TRLGDCU (art. 74.4) del
pago de la penalización como una de las «consecuencias del derecho a desistir», es de todo
punto incorrecta y desacertada por la mezcolanza que supone no deslindar, con claridad,
aspectos que son rotundamente opuestos: el derecho a desistir y el derecho a poner f‌i n al
contrato que asisten al consumidor. Pende, por tanto, sobre el derecho de desistimiento, una
auténtica espada de Damocles que, de manera equivocada, lleva al consumidor medio –en
estas circunstancias provocadas por el COVID-19, un consumidor extremadamente vulne-
Una mirada crítica hacia el derecho de desistimiento en los contratos de consumo y perspectivas de futuro 73
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rable– a pensar que cuando tiene suscrito un contrato con una cláusula de permanencia, no
puede desistir del mismo. Mayor dif‌i cultad, sin embargo, presenta adivinar si se trató de un
inocente dislate del legislador (con grandes implicaciones, no obstante) o, por el contrario,
se trataba de una especie de «concesión» en favor del empresario en un texto que tiene –o,
al menos, debería tener– por objeto, eminentemente, la protección del consumidor (lo que
no impide, no obstante, que se tenga en consideración la óptica empresarial en determinados
aspectos).
Tercera. Del examen de los preceptos dedicados al estudio de las cuestiones que
aquí se han planteado, se inf‌i ere claramente que es acuciante una próxima intervención del
legislador, pues queda mucho por andar para que se conf‌i era una protección real y efec-
tiva al consumidor. De lege ferenda, y no sin ciertas dif‌i cultades, alcanzar este propósito
implica adoptar soluciones que, en materia de desistimiento, exigen una mayor precisión
en el texto legal acerca de los gastos a abonar por el consumidor, ref‌l ejando las acertadas
consideraciones doctrinales sobre su calif‌i cación como «gastos asociados a la restitución
de las prestaciones». Ello, sin duda, facilitaría, además de la concepción del desistimiento
como un derecho gratuito, el desistimiento en casos fronterizos como el comentado caso
del colchón que dio lugar al pronunciamiento del TJUE y otros que, a futuro, pudieren plan-
tearse. Resultaría, también, una aspiración legítima, que se positivizase en el TRLGDCU
el claro deslinde entre el derecho de desistimiento y el derecho a poner f‌i n al contrato que
no induzca al consumidor, como vengo reiterando, a pensar que cuando tiene suscrito un
contrato con una cláusula de permanencia, no pueda desistir. Empero, ya anticipo en esta
conclusión –aunque se aborde, de manera específ‌i ca, en otra posterior–, que no todo queda
a expensas de una futura intervención del legislador para remendar estos vacíos en la pro-
tección del consumidor, pues seguirá siendo inexcusable la colaboración del empresario,
que deberá seguir mostrándose diligente con sus deberes de información.
Cuarta. El «totum revolutum» a que ha dado lugar la tan aciaga redacción del artículo
74.4 TRLGDCU, obliga, también, a ofrecer «soluciones de amplio espectro». Quiero decir
con ello que, de lege ferenda, deben atenderse, sin excepción alguna, todos los aspectos que
comprometen seriamente –aunque sea de manera indirecta– el derecho de desistimiento. De
entre ellos, las tan problemáticas cláusulas de permanencia con lo que, de gravoso, com-
portan para el consumidor. Así las cosas, la reforma legislativa se erigiría también en esta
materia, como una solución bastante factible a f‌i n de asegurar la pervivencia del derecho de
desistimiento. Reforma que, por su parte, se podría acometer en varios sentidos: el manteni-
miento de las cláusulas de permanencia, pero con una reubicación del problemático art. 74.4
TRLGDCU situándolo, en su lugar, en el art. 62 TRLGDCU –como sostiene la doctrina–; o
la supresión de las cláusulas de permanencia, contemplando, ope legis, su nulidad. Quizá,
de entre las aquí propuestas, la que mayor signif‌i cación adquiera, sea la de contemplar la
nulidad de este tipo de prácticas que resultan de probidad dudosa.
Ahora, si bien su nulidad ex lege y consiguiente desaparición de los contratos, sería
altamente positiva tanto en lo que se ref‌i ere al derecho a poner f‌i n al contrato –para no tener
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que valorar, ad casum, si se trata de una cláusula de permanencia abusiva que obstaculiza
este derecho–, como al derecho de desistimiento –nótese que desaparecería el problemáti-
co art. 74.4 TRLGDCU de no reubicarse el mismo–, plantearía, también, esta alternativa,
ciertas objeciones. Entre ellas, que se suprimiría, con esta medida, una buena oportunidad
para paliar los elevados costes de la actividad empresarial en determinados sectores. Sin
embargo, esta af‌i rmación, en un sistema que tiene por objeto principal la protección efec-
tiva del consumidor, deviene improsperable. A este respecto, es de justicia recordar que
la actividad empresarial es una actividad que entraña cierto riesgo y que, como tal, no se
puede tratar de paliar limitando o, incluso, suprimiendo, los derechos de los consumidores.
Quinta. Con todo y con eso, cabe decir que, ante la pasividad del legislador frente a
una futura reforma –cualquiera que sea el sentido en que se emprenda de entre los anterior-
mente propuestos–, también sería sumamente valioso un reforzamiento de los deberes de
información del empresario en lo que constituye, además, un evidente nexo entre los dos
bloques temáticos abordados en este trabajo. No puede negarse que estos deberes se relacio-
nan de manera inversa con el derecho de desistimiento, pues, a mayor nivel de información,
menores posibilidades existen de que el consumidor ejercite el derecho de desistimiento
que le asiste por haber emitido este un consentimiento perfectamente meditado y conforme
con sus expectativas iniciales. Sin embargo, en la cuestión de las cláusulas de permanencia
tienen aún más relevancia si cabe, porque estos deberes parecen erigirse como el único
remedio, ante la inactividad del legislador, para paliar la mezcolanza que ha efectuado el
art. 74.4 TRLGDCU entre el derecho de desistimiento y el derecho a poner f‌i n al contrato.
Tampoco es menor su relevancia en la formulación de un nuevo derecho de desistimiento,
pues la información que proporcione el empresario hará que el consumidor llegue al con-
vencimiento de que, con el abono de los gastos de desinfección, no se le está cobrando por
desistir y, en consecuencia, que no se vea desalentado a su ejercicio que, recordemos, es
eminentemente gratuito.
Sexta. Queda, no obstante, a pesar de este infausto escenario, un ápice de optimismo
gracias a la STJUE comentada. El pronunciamiento emitido por nuestro Alto Tribunal eu-
ropeo es expresión f‌i el del surgimiento de un «nuevo» derecho de desistimiento, de mucha
menor rigidez. Su objeto, no es otro sino el de reforzar la protección del consumidor sin
privarle, de manera innecesaria, del derecho que le asiste a desistir en aquellos bienes que,
tras haber sido desprecintados, permiten el sometimiento a una técnica de desinfección y así
ser, de nuevo, puestos a la venta (a lo que es preciso añadir: siempre y cuando ello no impli-
que una depreciación, ni una merma de su calidad y seguridad). Se trata, en consecuencia,
de una solución bastante factible, a modo de quid pro quo, para restaurar el equilibrio entre
empresario y consumidor en aquellos casos en que el TRLGDCU se muestra insuf‌i ciente
o se inclina sobremanera hacia uno de los dos agentes intervinientes. Con todo, no debe
quedar ajeno a este «nuevo derecho de desistimiento» la situación derivada del COVID-19,
cuyos retos habrán de afrontarse entendiendo el desistimiento con cierta maleabilidad, sin
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una interpretación rígida de la ley que pueda, en el futuro, debilitar la protección del con-
sumidor; o, en el extremo opuesto, avocar a la desventura al sector empresarial.
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2. España
Sarazá Jimena, Rafael.
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Moreno, Francisco Javier.
SAP de Oviedo de 25 de julio de 2014 (N.º Res. 195/2014. Roj: SAP O 1870/2014).
Pte.: Rodríguez-Vigil Rubio, María Elena.
SAP de Ciudad Real de 23 de diciembre de 2011 (N.º Res. 343/2011. Roj: SAP CR
1038/2011). Pte.: Astray Chacón, María Pilar.
SAP de Barcelona de 12 de abril de 2010 (N.º Res. 203/2010. La Ley: 96652/2010).
Pte.: Valdivieso Polaino, José Luis.
SAP de Barcelona de 29 de marzo de 2010 (N.º Res. 132/2010. Roj: SAP B 2196/2010),
Pte.: Bachs Estany, José María.
Pte.: Sánchez Zamorano, Francisco de Paula.

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