STS, 1 de Marzo de 2007

PonenteAGUSTIN CORRALES ELIZONDO
ECLIES:TS:2007:1566
Número de Recurso95/2006
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación nº 101/95/06 que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación procesal del Soldado D. Andrés, Militar Profesional de Tropa y Marinería, que se encontraba destinado en el Tercio de Armada de Infantaría de María en San Fernando (Cádiz), contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2006 dictada, con la conformidad de las partes por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias nº 22/29/05, en la que fue condenado como autor de un delito de abandono de residencia, de los previstos en el art. 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias correspondientes y el efecto de no serle de abono para el servicio el tiempo de la condena. Ha sido parte, además del recurrente, representado por el Procurador de los Tribunales D. José L. García Guardia y asistido por la Letrado Dª. Alicia Navarro Ortiz, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que arriba se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, quién expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia en fecha 14 de junio de 2006 en las Diligencias Preparatorias nº 22/29/05, instruidas por el Juzgado Togado Militar nº 22, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

Que: El Soldado de Andrés, destinado en el Tercio de Armada, encontrándose en situación de baja médica para el servicio por luxación del hombro derecho desde el día 18 de octubre de 2004 y autorizado a residir en Valencia durante la misma, se ausentó sin autorización de sus mandos de dicha localidad trasladándose hasta Venezuela, país en el que ha permanecido desde el día 24 de noviembre de 2004 hasta el día 15 de enero de 2005.

El acusado se presentó voluntariamente en su destino el día 19 de enero de 2005, fecha en la que fue dado de alta para el servicio. Durante el tiempo que estuvo en Venezuela acudió al Hospital de Clínicas Caroni, C.A. y por la misma dolencia se le prescribió reposo desde el día 28 de noviembre de 2004 hasta el 29 de enero de 2005.

SEGUNDO

La citada Sentencia se dictó con la conformidad de las partes y contiene el siguiente Fallo:

"Con la conformidad de las partes, que debemos condenar y condenamos a la acusada (sic), Andrés

, como autora (sic) de un delito consumado de "abandono de residencia", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad militar, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el mismo período, con el efecto de no serle de abono para el servicio el tiempo de la condena, aunque para su cumplimiento sí lo será todo el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto y sin que haya que exigir responsabilidades civiles."

TERCERO

Notificada la Sentencia reseñada a las partes en tiempo y forma, anunció su propósito de interponer recurso de casación el citado Soldado inculpado D. Andrés . Por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 7 de septiembre de 2006 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose seguidamente a las partes a fin de que compareciesen ante esta Sala para el ejercicio de sus respectivos derechos.

CUARTO

En tiempo y forma, la representación procesal del Soldado Andrés formalizó recurso de casación ante esta Sala que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal en fecha 2 de enero de 2007 y se ha articulado en un único motivo de casación, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 CE, al considerar que la sentencia dictada de conformidad incurre en vicio de incongruencia por exceso o "extra petitum", por lo cual solicita se declare la nulidad de la misma "con devolución de los autos" al Tribunal Militar Territorial Segundo y ordenando la celebración de un nuevo juicio oral.

QUINTO

Dado traslado del recurso al Ministerio Público, el Fiscal Togado contesta oponiéndose al mismo, en escrito de fecha 23 de enero de 2007, solicitando la desestimación del recurso deducido.

SEXTO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerándola tampoco necesaria esta Sala, por providencia de fecha 20 de febrero de 2007 se declaró el recurso admitido y concluso y se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2007, a las diez treinta horas, actuando como Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se llevó a efecto con el contenido decisorio que se expresa a continuación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es regla general establecida, que los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad son en principio inadmisibles y que tal fórmula se apoya en que dicha conformidad comporta una renuncia implícita a replantear su revisión en vía casacional. Se argumenta que la conformidad supone un acto propio del acusado, al que el ordenamiento atribuye trascendencia jurídica, invocándose asimismo el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla "pacta sunt servanda", que se quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado. Se advierten, en fin, posibilidades de fraude en estrategias torticeras de defensa.

No obstante lo anterior, como doctrina uniforme de esta Sala a partir de la sentencia de 20 de mayo de 2002, refrendada en numerosas resoluciones de la misma, se establece la posibilidad de impugnar en casación las sentencias de conformidad en el supuesto de que no se hubieran cumplido las condiciones necesarias para la validez de la conformidad, al mostrar ésta el acusado faltando alguna exigencia legal, o cuando se hubiera separado el juzgador de la conformidad al dictar sentencia, o, en fin, cumpliéndose dichas condiciones, hubiera resultado vulnerado el principio de legalidad. En tal sentido, el apartado 7 del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Disposición Final Primera , punto 2, apartado k) de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, establece respecto del procedimiento abreviado que "únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente pactada", recogiendo lo ya prescrito en la Ley 38/2002, que modificó el referido precepto .

SEGUNDO

El recurrente plantea en su recurso un único motivo de casación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española, por considerar que la sentencia dictada de conformidad incurre en un vicio de incongruencia por exceso o "extra petitum", ya que sostiene que, en la sentencia cuya casación se pretende, "el Tribunal se apartó de la conformidad de las partes, ya que la pena propuesta y aceptada por éstas por el delito de abandono de destino fue exclusivamente la de prisión de tres meses y un día y no se prestó la conformidad con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo ni, sobre todo, con la pérdida para el servicio del tiempo de duración de la condena a que también fue condenado mi representado."

TERCERO

Del examen de las actuaciones se desprende que el Fiscal Jurídico Militar, en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó la imposición al inculpado de "la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme a los artículos 29, 34 y 119, del Código Penal Militar". Por su parte, en el acta de celebración de la Vista oral, escuetamente se señala que "el Fiscal Jurídico Militar solicitó la venia de la presidencia y concedida que fué ésta manifestó "que modifica la quinta de sus conclusiones y solicita la pena de tres meses y un día de prisión", continuando el acta de celebración recogiendo que, a continuación, el Ilmo. Sr. Auditor Presidente requirió al procesado y a su Letrado defensor para que manifestasen si se encontraban conformes con la solicitud del Fiscal a lo que respondieron ambos que sí", por todo lo cual no se estimó necesaria la celebración de la Vista y se dió por concluido el acto, retirándose el Tribunal para dictar sentencia de conformidad, en los términos aceptados por las partes. Pues bien, entiende el recurrente que si solo se hizo constar en el acta de celebración de la vista que el Fiscal Jurídico Militar modificaba sus conclusiones en los términos expuestos, disminuyendo la pena solicitada a la extensión de tres meses y un día, pero sin incluir en sus nuevas conclusiones las penas accesorias y los efectos de la pena privativa de libertad, no cabe sino entender que el acusado no fue informado suficientemente de que la pena de prisión, con la que declaraba su conformidad, incluía las accesorias y aparejaba ineludiblemente por aplicación del artículo 33 del Código Penal Militar el efecto legal de la pérdida para el servicio del tiempo de duración de la condena, al tratarse de un militar profesional.

CUARTO

La Fiscalía Togada, en su documentado informe entiende, de un lado, en lo que se refiere a las penas accesorias que "es la verdad material la que debe prevalecer sobre los formalismos [en el ámbito del proceso penal], que en palabras del Tribunal Constitucional pueden llegar a convertirse en excesivos y enervantes, siendo por tanto compatibles con la tutela judicial efectiva", de lo cual deduce el carácter "sucinto, a modo de resumen de las manifestaciones más importantes efectuadas en el plenario" que ostenta la Vista Oral. Puntualiza, además, que "resulta indisponible para el Fiscal dejar de solicitar unas penas que por imperativo legal siguen siempre a la principal", por lo que la conformidad necesariamente "abarcaba plenamente las penas accesorias".

Respecto a los efectos legales de la pena solicitada e impuesta la Fiscalía entiende que también se han cumplido los requisitos establecidos en el art. 787 LECrim ., en relación con el art. 655 de la misma Ley y con el art. 307.1º de la Ley Procesal Militar y que si bien "no puede pedirse al acusado que conozca las penas accesorias y los efectos legales que la ley prevé para el supuesto de la imposición de una pena principal, tal conocimiento si que puede y debe exigirse a su Letrado" al que compete el asesoramiento necesario a su cliente respecto a los efectos que la conformidad supone. A todo ello añade que en modo alguno se ha producido en el presente caso por el simple contenido del Acta una "indefensión material". La pena con la que se conformó es la mínima permitida por la Ley, impuesta en su límite inferior. Y, si se vuelve al acto del juicio oral, la Fiscalía no podrá prescindir de las penas accesorias ni de los efectos legales de la pena, por ser ""elementos necesarios "ope legis"" e indisponibles para la acusación. Por todo ello solicita la desestimación del recurso.

QUINTO

De acuerdo con la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de mayo de 2005, dictada en el recurso nº 99/2003, citada por el recurrente y reflejada también por el Ministerio Público, que asume la doctrina de la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de fecha 1 de marzo de 1988 : "para que la conformidad surta sus efectos ha de ser absoluta, personalísima, voluntaria (esto es, consciente y libre), formal, vinculante y de doble garantía". Consiguientemente, al no desprenderse del contenido del acta de celebración de la vista oral que el imputado hubiera sido informado con toda claridad y precisión de las consecuencias de su conformidad, tanto sobre las penas accesorias como, especialmente, los efectos que se seguían de la condena, debe acogerse su protesta y entender que viene viciado el consentimiento del acusado y no puede considerarse prestada su conformidad, muy especialmente, al efecto legal que, derivado de la pena de prisión impuesta, se le producía como Militar Profesional al no ser de abono para el servicio su tiempo de duración.

Los términos de la conformidad, a los que el acusado presta su consentimiento, no pueden -si le fueran más gravosos- ir más allá del acuerdo de las partes, pues otra cosa afectaría al ejercicio por el imputado de sus derechos e intereses legítimos, y debe excluirse cualquier posibilidad de indefensión que a éste pudiera producírsele.

Al margen de las expresadas consideraciones que son objeto específico de la argumentación del recurrente, procede señalar determinadas irregularidades formales de cierta relevancia. En el Auto de inicio de las Diligencias Preparatorias de 14.12.2004 se determina como hecho originador la "ausencia de su destino" del inculpado; en su escrito de conclusiones provisionales de 5.08.2005, el Fiscal del Tribunal Militar Territorial Segundo califica los hechos como constitutivos de un delito de "abandono de residencia" del art. 119 CPM ; igualmente, en el Acta de celebración de juicio oral, de fecha 14.06.2006, que da lugar a la conformidad, también se califican los hechos de un presunto delito de "abandono de residencia"; sin embargo, en la sentencia de 14 de junio de 2006, tanto en el encabezamiento - al reflejar el origen de las actuaciones en las Diligencias Preparatorias - como en el Hecho tercero al dar cuenta de la calificación fiscal y en el Fundamento de Derecho primero al establecer el delito consumado que constituyen los hechos probados, en todos estos lugares se califica como "abandono de destino"; por contra, en la parte dispositiva de la Sentencia, se vuelve a calificar como "abandono de residencia". Todo ello implica una cadena de contradicciones por cuanto, aún partiendo del paralelismo de ambos delitos, no cabe olvidar que, a pesar de su ubicación conjunta en el seno del art. 119 CPM, protegen bienes jurídicos específicos y peculiares, aunque en parte concurrentes. Es por ello que, si bien la utilización sucesiva y equívoca de ambos tipos penales pudiera ser susceptible de ser calificada como serie de errores materiales, las confusiones reflejadas configuran la realidad de un nuevo elemento de afectación a la virtualidad de la conformidad.

SEXTO

Por todo ello, como la conformidad prestada por la acusación y la defensa no puede vincular al Tribunal, en cuanto los términos acordados no se avengan a lo legalmente establecido, y al dictar sentencia no pueden eludirse los efectos legales de la pena impuesta, el Tribunal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 395 de la Ley Procesal Militar y el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para ordenar correctamente su actuación procesal, debería haber aclarado a las partes que la conformidad no podía ser aceptada en los términos acordados y haber requerido al Fiscal Jurídico Militar para que manifestara si modificaba su escrito de acusación de forma que se hicieran constar las penas accesorias y los efectos legales que para el acusado producía la pena de prisión aceptada, y a la defensa y al propio acusado para que prestara su conformidad de nuevo, dejando de todo ello constancia en el correspondiente Acta y pudiendo en ese caso dictar sentencia de tal carácter o, si así no fuera, ordenando continuar el juicio, pero sin que quepa subsanar la petición fiscal si el imputado no es plenamente consciente de los efectos que se le van a producir al alcanzar la conformidad.

En razón de lo expuesto, no cabe sino significar que asiste la razón a la parte recurrente y que debe anularse la sentencia impugnada, reponiendo lo actuado al trámite del juicio oral.

SEPTIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación nº 101/95/06 interpuesto por la representación procesal del Soldado de Tropa Profesional de Infantería de Marina D. Andrés, contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2006, dictada de conformidad con las partes por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias nº 22/29/05, en la que fue condenado como autor de un delito de "abandono de residencia, de los previstos en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN con las accesorias correspondientes y los efectos legales y declaramos la nulidad de dicha Sentencia, con devolución de los autos a dicho Tribunal para la celebración de un nuevo juicio oral. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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