STS, 25 de Mayo de 2005

El Tribunal Militar Territorial Tercero ha dictado Sentencia en las citadas Diligencias Preparatorias nº 31/06/03, en fecha 24 de Marzo de 2004, pronunciando el siguiente Fallo:

"Que debe condenar y condena al encartado, Soldado MPTM del Ejército de Tierra en situación de ajeno al servicio, D. Bruno como responsable en concepto de autor del apreciado delito de Abandono de RESIDENCIA, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Le abonamos al condenado para la extinción de la pena privativa de libertad, la detención, la prisión preventiva, y el arresto preventivo que hubiera sufrido por estos mismos hechos; el tiempo de condena no le será de abono para el servicio por tratarse de un militar profesional.

No existen responsabilidades civiles que exigir."

La declaración de Hechos probados de la citada Sentencia es la siguiente:

"Probado, por expresa conformidad de las partes, que el inculpado, Soldado MPTM del Ejército de Tierra en situación de ajeno al servicio, D. Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos personales tanto de carácter civil como militar obran en el encabezamiento de la presente resolución y aquí, en lo menester se dan por reproducidos, se incorporó como Soldado profesional el día 19 de noviembre de 2001, encontrándose en situación de servicio activo y con destino en la Compañía de Apoyo y Servicios de la Academia General Básica de Suboficiales, con guarnición y residencia en Tremp (Lérida), el pasado día 07 de marzo de 2003 (viernes), no se incorporó a su destino a las 08:30 horas. El día 12 de marzo siguiente fue visto por la Soldado Dª María Inés , quién le indicó que regresase a la Unidad.

Al encartado, con fecha 10 de marzo de 2003, por el Dr. D. Vicente , se le recomienda una baja laboral por padecer un "cuadro de depresión con intento de autolisis", baja que presentó su esposa en el destino; con fecha 14 de marzo siguiente el encartado se personó en su Compañía y presentó su baja médica interesando se le concediera el cambio de domicilio a la localidad de Callosa de Segura (Alicante). Por el Sr. Coronel Director de la AGBS, en la misma fecha, se le estimó la baja médica interesada y se desestimó su cambio de residencia; a pesar de lo cual, ese mismo día el encartado abandonó Tremp, marchando a la localidad alicantina de Callosa de Segura.

El Encartado permaneció ausente de su lugar de residencia hasta que con fecha 08 de mayo de 2003, tras ser detenido, fue conducido ante el Juez Togado Militar Territorial núm. 13 de Valencia, donde tras recibírsele declaración se le puso en libertad indicándosele que se reincorporara a su destino, cosa que no ha cumplimentado hasta la actualidad."

Mediante escrito presentado en fecha 24 de Abril de 2004, la representación legal del inculpado Bruno , anunció su propósito de recurrirla en casación, al amparo de los arts. 847 y 855 LECrim., y art. 5 LOPJ por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado por Auto del citado Tribunal Militar Territorial Tercero de fecha 28 de Abril de 2004, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala Militar del Tribunal Supremo, a la que se elevaron las actuaciones.

En tiempo y forma el interesado formaliza su recurso en fecha 20 de Julio de 2004, que se articula en tres motivos de casación: el primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 849.1º LECrim., por entender que se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE; el segundo, al amparo del art. 849.1º LECrim., en relación con el art. 20.5º CP, al apreciar la parte la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 20.1º CP, de anomalía o alteración psíquica; el tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim., por error en la apreciación de la prueba, por todo lo cual pide a la Sala que, con estimación del recurso, se case la Sentencia recurrida y se dicte otra acordando su libre absolución.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone a todos y cada uno de los motivos del recurso, por las razones que aduce en su escrito de fecha de entrada en este Tribunal de 20 de Septiembre de 2004, que damos aquí por reproducidas en aras de la brevedad y solicita a la Sala la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Concluso el rollo de casación, por providencia de fecha 21 de Febrero de 2005 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de Mayo de 2005, a las diez treinta horas, figurando en dicha providencia como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello, sustituido por la razón descrita en el encabezamiento de esta Sentencia por el Magistrado Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo.

Iniciamos nuestra respuesta a la denuncia casacional de la parte analizando en primer lugar el motivo primero, en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Señala el promovente en relación a este punto los siguientes extremos:

La falta de práctica de actividad probatoria de cargo, ya que constan en la Causa antecedentes médicos documentales, precisos y concretos que se constituyen como prueba directa y válida para destruir la verdad interina de culpabilidad, en particular las que se desprenden de la situación mental del Soldado Bruno que, a su juicio, demuestran que el mismo no ha sido responsable de un delito de abandono de residencia, toda vez que en el momento de ejecutar el hecho se encontraba con sus facultades mentales alteradas y creyó en todo momento haber firmado la documentación correspndiente para que se le autorizara a ausentarse y a cambiar de residencia.

En primer lugar, conviene resaltar una vez mas la doctrina jurisprudencial que constituye el núcleo de la vulneración de dicho derecho, tanto en el Tribunal Constitucional como en este Tribunal Supremo, sobre los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida tal vulneración y que pueden concretarse en los siguientes aspectos:

1. La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo para que tal vulneración no se produzca.

2. La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho.

3. La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal "a quo".

4. No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia.

En el presente caso se ha practicado prueba testifical en el marco de las Diligencias Preparatorias, ratificadas en el Juicio Oral, por lo que difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda que ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal "a quo" que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado las mismas, que tienen la condición de pruebas lícitas a los efectos de determinar la existencia del delito que se investiga, debiendo ponderarse ahora - como reiteradamente declara el TC - si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo la misión del Tribunal de casación en este orden no la de proceder a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal "a quo" ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria practicada, con las referidas garantías constitucionales y procesales.

Pues bien, estimamos la suficiencia de esta prueba y que la misma se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones racionales y lógicas. En este punto, las cuestiones establecidas por la parte no se refieren en concreto a inexistencia de prueba, sino a valoración inadecuada o ilógica por el Tribunal de la documentación médica obrante en las actuaciones y relativa a los padecimientos depresivos del inculpado, sin que en ningún momento discuta la comisión objetiva del hecho, sosteniendo exclusivamente la inimputabilidad del sujeto activo del delito en el momento de desarrollar la conducta incriminada, cuestión ésta que excede evidentemente del ámbito del derecho a la presunción de inocencia y que es abordada además en el marco de los otros dos motivos, en cuyo desarrollo tendremos ocasión de considerar nuevamente.

En este orden, el Tribunal tiene por probado que el acusado se ausentó de su lugar de residencia habitual en Tremp sin que obtuviera el preceptivo permiso y permaneció ajeno a todo tipo de control en paradero desconocido hasta el momento objetivo de su detención acaecida en fecha 8 de Mayo de 2003 en la que fue conducido ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 13 de Valencia en el que, tras recibirsele declaración, se le puso en libertad indicándole que se reincorporara a su destino.

Todo ello ha quedado demostrado como se desprende del Acta de la Vista, a través de la propia declaración del encartado en la que afirma "que firmó un papel, pero que no sabe si le autorizaban a trasladarse o no...", "que le dijeron que tenía que volver a su Unidad, pero que ni volvió, ni ha vuelto, ni sabe si le han autorizado para marcharse a vivir a Alicante; que cuando declaró ante el Juez Togado nº 13 le dijeron que volviera a su Unidad pero no lo hizo..., significando también que está de baja médica y en tratamiento y que le han diagnosticado un trastorno de personalidad". Obra también la declaración del Capitán Sr. Evaristo donde describe los intentos de localización del Soldado Samper a través de su esposa, otros compañeros y de su madre, en distintos momentos y significando que al parecer sí solicitó el cambio de residencia para pasar la baja en su domicilio de Alicante, pero que fue desestimado. En el mismo sentido constan las declaraciones de la Soldado María Inés que estuvo con el inculpado el día 12 de Marzo de 2003, en el que le manifestó que se iba a Valencia el día 14 y que no quería subir a la Academia.

En consecuencia, conforme a los precedentes razonamientos, la Sala entiende que existe un acervo probatorio suficiente, valorado de acuerdo con las facultades del Tribunal "a quo" en términos razonables, no arbitrarios ni absurdos, que no pueden ser considerados contrarios a las reglas de la lógica, de la ciencia, la experiencia colectiva o de la denominada sana crítica, por lo que se cumplen las exigencias jurisprudenciales, tanto del TC como de este Tribunal (cfr., SS. de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003, 21.10.2003, 4.11.2003, 15.03.2004, y 4.03.2005, entre otras).

Por ello, consideramos no vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y que este motivo debe ser desestimado.

Por razones de técnica procesal, conviene desarrollar en este lugar la contestación al tercer motivo, a través del cual la parte alega la existencia de "error facti", a cuyo efecto cita como documentos los incluidos en los folios 22 (solicitud del Soldado Samper dirigida al Coronel Director de la Academia, en fecha 29 de marzo de 2003, notificando la causa de la baja por depresión); al folio 23 (Acuerdo del Ministerio de Defensa de fecha 14 de Marzo de 2003, estimando la baja temporal para el servicio presentada por dicho Soldado) y certificado médico acreditativo de la baja laboral por enfermedad, obrante al folio 28 (que en el escrito de recurso es identificado, por error, como folio 23). De dichos partes estima que se desprende base documental probatoria que demuestra la equivocación del juzgador en la Sentencia de instancia, que debió estimar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta del art. 20.1 CP.

Debe, en primer lugar, constatarse que el Tribunal "a quo" en el Fundamento Jurídico III de su Sentencia precisa que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a los hechos declarados probados y analiza, en particular, la articulada por la defensa del art. 20.1º CP, expresando que "si bien es cierto que el Soldado Bruno ha estado sometido a tratamiento médico psiquiátrico, no consta el padecimiento sufrido ni la incidencia de éste en sus capacidades cognoscitivo-volitivas, al no haberse aportado documentación médica acreditativa de dicho extremo ni citado para el acto de la vista perito alguno que pudiera valorarlo", no obstante lo cual la Sala pondera que la pena debe ser individualizada, de conformidad con el art. 35 CPM ponderando la ausencia de antecedentes penales y la situación de baja médica del acusado.

A nuestro juicio, deben considerarse adecuadas las consideraciones del Tribunal de instancia a la vista de las actuaciones y del juicio oral, toda vez que los sedicentes documentos a los que hace mención la representación procesal del inculpado únicamente dan cuenta de la situación de baja temporal del mismo y de su seguimiento médico por depresión.

Debe recogerse, siquiera sea brevemente, la doctrina de la Sala en materia de "error facti", conforme a la cual el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental. Esa prueba ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes el motivo no puede prosperar, porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10, 2-12-2004 y 4-03-2005, entre las mas recientes).

Por otro lado, una consolidada jurisprudencia de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo permite acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándolo en la pericial, que se equipara a tales efectos a la documental, cuando habiendo un solo informe pericial o varios coincidentes y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, la Sala ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario o, de modo irrazonable, ha llegado a conclusiones divergentes o contrarias a las expuestas por los peritos en cuestiones que precisen de específicos conocimientos [por ejemplo] médicos, y, aunque esta ultima parte de la excepción puede tener también su encaje en la falta de motivación de la resolución y su repercusión en la efectividad de la tutela judicial dispensada, es lo cierto que la equiparación efectuada en esos casos excepcionales por la doctrina, que permite canalizarlos a través de la indicada vía del nº 2º del art. 849, persigue el fin, común a todos los supuestos, de corregir errores de hecho evidentes, en virtud de la imperativa exigencia de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3 de la Constitución Española (Ss. de esta Sala de 1-12-97, 6-2-01, 6-5-02, 28.03.03; 12.03.04; 6.07.04 y 9.10.04 y de la Sala 2ª de 22-11-99, 1-3-00 y 22-2-02, entre muchas otras).

Pues bien, ni la solicitud obrante al folio 22 en la que el promovente comunicaba que por padecer depresión se le concediese que su convalecencia y tratamiento fuese en el domicilio familiar, solicitud ésta desestimada por acuerdo del Coronel Director obrante al folio 24; ni la estimación de baja temporal obrante al folio 23, dictada de conformidad con la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, sobre determinación y control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional; ni, por último, el parte médico obrante al folio 28, emitido el 10 de marzo de 2003 en un Consultorio de Tremp en el que se da cuenta de que el citado Soldado debe pasar a la situación de baja laboral por un cuadro de depresión con intento de autolisis, que debe ser visto por el servicio de Psiquiatría, al margen de la dificilmente admisible condición documental con los requisitos expresados a efectos casacionales, vienen a demostrar la concurrencia de una enfermedad psíquica de entidad suficiente para afectar a las facultades intelectivas o volitivas a salvo únicamente de la posible incidencia en la graduación de la pena, tal como ha sido ponderado por la Sala.

Por todo lo expuesto no procede asumir la existencia de "error facti" y debe desestimarse asimismo el presente motivo.

Como segundo motivo, el promovente alega infracción del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 20.1 CP, al considerar que se colman todos los requisitos necesarios para aplicar la circunstancia eximente de anomalía o alteración psíquica, derivada de la situación de enfermedad demostrada, a su juicio, en el parte médico aludido y restante documentación.

La doctrina jurisprudencial de la eximente del art. 20.1 CP, como la de todas las circunstancias de éste carácter, exige (SS. de 4.11.2003, 24.02.2004 y 4.03.2005) que dicha circunstancia ha de estar tan probada como los hechos mismos, sin que, por las razones expuestas en el desarrollo del motivo precedente pueda asumirse el razonamiento de la parte que incide en idénticas consideraciones a las ya resueltas

Aunque específicamente no se desarrolla en el motivo, al contemplarse en términos genéricos la afectación del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, habiéndose abordado las cuestiones con él vinculadas en esta sede casacional, conviene que entremos a analizar el parecer mayoritario de la Sala en el presente caso sobre la concurrencia de los requisitos del tipo de abandono de residencia del art. 119 CPM en la conducta objeto de análisis imputada al Soldado D. Bruno .

En este sentido resulta oportuna la consideración que la Sentencia recurrida hace, en el Fundamento de Derecho Segundo, para establecer la concurrencia de los distintos elementos del delito de abandono de residencia previsto en el art. 119 CPM, resaltando la condición militar de sujeto activo, vinculado por una relación de servicios profesionales de carácter temporal a las Fuerzas Armadas, el haber incurrido en la conducta típica activa de ausentarse del lugar de la Unidad donde esté obligado a residir y la realidad objetiva de la infracción del deber de permanencia, inspirada en el art. 175 RROO, significando que la ausencia es injustificada, tal como requiere el tipo, sin que para ello sea obstáculo el que el encartado se encuentre en situación de baja temporal, situación ésta que debe quedar siempre controlada por la sanidad militar o los servicios que le sustituyan y por la Jefatura de la Unidad de su destino, de conformidad con la Instrucción 169/2001, de la Subsecretaría de Defensa sin que, como hemos desarrollado en los presentes fundamentos de derecho, sean susceptibles de reconocimiento en este caso - en sentido estricto - circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal. En este orden, entendemos que la ausencia del lugar de residencia (Tremp, en Lérida) sin autorización se ha producido en desacuerdo con el citado marco normativo legal y reglamentario o, lo que es lo mismo, "injustificadamente", de acuerdo con la interpretación que de dicho adverbio hemos dado en esta Sala de forma reiterada (Ss. de 04.03.1998, 27.01.1999, 03.10.2000, 01.06.2001, 28.10.2002, 14.01.2003, 3.04.2003, 3.05.2004 y 19.11.2004, entre otras muchas). Y esta Sala de casación, mayoritariamente, entiende, como la Sala de instancia, que no es razonable considerar como admisible la postura del encartado de posible desconocimiento o creencia de que no era necesaria autorización del mando para abandonar la plaza de su destino y cambiar de residencia durante la convalecencia, debiendo asumirse las razones del Tribunal "a quo" de que el militar inculpado estaba obligado a conocer dichas obligaciones y ponderarse asimismo que el delito que se le imputa consiste en la infracción de uno de los deberes estatutarios mas elementales y esenciales exigibles actualmente a los miembros de los Ejércitos, cuyo desconocimiento no resulta concebible.

Por todo lo expuesto, entendemos asimismo, una vez más en la jurisprudencia de la Sala, que no debe excluir del deber de residencia el hecho de encontrarse en situación de baja ni la mayor o menor incidencia en el servicio, que no es requerida en el tipo penal y que constituye la obligación prevista en el art. 175 RROO que, en todo caso, exige para su alteración la autorización del mando. El control del militar, en cualquier situación, incluida la baja temporal, corresponde a la Autoridad militar, que en todo momento debe conocer la situación de disponibilidad inmediata o los plazos en que se podrá producir, control éste que verificará a través de la sanidad militar, así como de los partes de baja de la sanidad concertada, pudiendo requerir la presencia inmediata del personal del militar de baja, ya sea por razones administrativas o de estricto control, que deberá ser atendida por el subordinado en todos los casos en que la enfermedad no lo impida. Todo ello incide de alguna manera en el servicio y en el funcionamiento y disciplina de las Unidades, así como en las previsiones para el desarrollo funcional de la actividad militar en el marco de las misiones específicas de la Unidad (en este sentido, cfr., Ss. de 20.09.2002, 3.05.2004, 2.12.2004 y 4.03.2005), produciéndose la situación de antijuridicidad formal y material por la vulneración del deber de disponibilidad en cuanto a la localización y posible indagación de la evolución sanitaria, precisandose (S. de 25.02.2002), el obligado "control por el mando de la situación de baja o aptitud para el servicio en cada momento", especialmente cuando, como en este caso, se produce por un tiempo notoriamente dilatado.

El motivo, así como el recurso, por tanto, deben decaer.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 101/61/04, que pende ante esta Sala, interpuesto por D. Bruno , contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero el día 24 de Marzo de 2004, en las Diligencias Preparatorias nº 31/06/03, instruidas por el delito de abandono de residencia, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, en la que fue condenado como autor de dicho delito consumado a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Sentencia ésta que confirmamos y declaramos firme. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

FECHA:26/05/2005

Voto particular que formulan los magistrados José Luis Calvo Cabello y Angel Juanes Peces en relación con la sentencia dictada en el recurso de casación número 61/04.