Merece la pena ser positivista... y algo más
| Autor | Eusebio Fernández García |
| Cargo del Autor | Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 107-122 |
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Me gustaría que, contrariamente a la imagen que se podría obtener de una lectura rápida de este texto, se viera la conexión existente entre las tres partes que lo componen.
He intentado, sobre todo, expresar la idea de la persistencia del tema de las relaciones entre la moral y el Derecho como una de las cuestiones claves y básicas de la filosofía del Derecho. También la de la necesaria renovación de los postulados yusnaturalistas y positivistas. Finalmente, he querido recuperar una inevitable polémica sobre el papel de los juicios de valor en el conocimiento científico. De manera un tanto provocativa se podría sugerir la hipótesis de que si H. Kelsen hubiera leído con mayor detenimiento y provecho a M. Weber, y se hubiera dejado influir por sus planteamientos, nos hubiera evitado bastante pérdida de tiempo y discusiones poco provechosas.
En la entrevista que Miguel Ángel Rodilla hizo a José Delgado Pinto, y que se publicó en la revista Doxa, la contestación de éste a la pregunta acerca de la contribución del yusnaturalismo a la filosofía del Derecho es la siguiente:
"Del legado del iusnaturalismo creo que hay que destacar dos contribuciones de valor permanente. En primer lugar el universalismo moral, enraizado en definitiva en su racionalismo. Es decir, la idea de que la rectitud o validez de los juicios morales no está subordinada a factores tales como la raza, las tradiciones Page 108 culturales, etc.; y que, por tanto, con todas las condiciones y cautelas que se quiera tiene sentido el intento de fundamentar principios morales universalmente válidos. En segundo lugar, la idea de una conexión necesaria entre Derecho y Moral, en el sentido de que la cuestión de la justicia no es sólo una cuestión externa al orden jurídico, sino también interna. Puesto que la pretensión de rectitud, de justicia, es inherente a la norma del Derecho, hay que entender la práctica jurídica, al menos en parte, como búsqueda de lo justo; eso sí de acuerdo con las circunstancias y los condicionamientos institucionales pertinentes" 175.
Efectivamente, aunque se presente bajo la perspectiva de un vocabulario más próximo al utilizado en la filosofía contemporánea, esas pueden considerarse las dos contribuciones «de valor permanente» del legado yusnaturalista. Sin embargo, conviene indicar que el intento de fundamentar principios morales universalmente válidos ha tenido mucho más de intento que de consecución de resultados concretos, aunque ya es un mérito de por sí haber mantenido, durante siglos, la discusión abierta sobre tan importante asunto176.
En cuanto a la segunda contribución, la idea de una conexión necesaria entre Derecho y Moral, forma parte del núcleo de definición de toda postura iusnaturalista. No obstante siempre nos encontraremos a alguien dispuesto a indagar el fundamento y alcance de esa pretensión de justicia y su supuesta inherencia a las normas del Derecho. También se podría añadir a lo expuesto hasta ahora que, mientras la primera contribución es compatible con el positivismo jurídico, la segunda no lo es. Un positivista jurídico puede creer en, y fundamentar, principios universalmente válidos al mismo tiempo que mantiene la tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral. En definitiva, la posibilidad de que exista Derecho inmoral, precisamente, lo de inmoral, porque su contenido resulta una clara transgresión de aquellos principios morales universalmente válidos.
Pero, la contestación de Delgado Pinto añade además otro dato de interés:
"Ahora bien, el mantenimiento de lo que tiene valor permanente de la tradición yusnaturalista no requiere mantener también la terminología, ni siquiera todos los presupuestos filosóficos del yusnaturalismo. En mi opinión se puede expresar utilizando el enfoque y los instrumentos de la filosofía contemporánea ".
Sin duda, creo no estar muy errado en mi apreciación, mantener las dos tesis contenidas en los dos textos significaría que la teoría del yusnaturalismo Page 109 hoy estaría constituida por dos elementos: el de la universalidad moral y el de la conexión necesaria entre Derecho y moral, aunque la terminología, la metodología y los presupuestos filosóficos no fueran «necesariamente» yusnaturalistas. Podríamos definir a esta postura como yusnaturalismo renovado, pero yusnaturalismo al fin y al cabo.
De la misma manera que el yusnaturalismo ha sido renovado con motivo de su adaptación y discusión con la filosofía contemporánea, también el positivismo tiene que pasar por el mismo trance y sufrir sus consecuencias, puesto que, a pesar de representar «la teorización de la práctica jurídico-política propia del Estado moderno, una vez que éste alcanza su consolidación», él mismo debe ser consciente de sus limitaciones, generalmente centradas en la ilusión de creerse autosuficiente y ajeno a consideraciones morales y políticas. Como señala Delgado Pinto: «en eso radica la limitación del positivismo jurídico en cuanto explicación filosófica del Derecho: en que al pretender presentar la práctica de los actores jurídicos y de los estudiosos del Derecho como si estuviera dotada de un sentido propio completamente independiente de consideraciones morales y políticas no permite una comprensión adecuada del fenómeno».
Así, añadirá más tarde en la misma entrevista, el positivismo jurídico se encuentra en una situación de seria crisis, lo que ha de impulsarle a modificar algunas de sus tesis filosófica-jurídicas básicas si desea salir de ella. Sin embargo, el positivismo jurídico modificado no tiene por qué desembocar en una vuelta al yusnaturalismo, teoría filosófica-jurídica propia de otras circunstancias históricas ya superadas. Dado que el yusnaturalismo no es «una verdadera alternativa al positivismo jurídico», la salida, concluye, podría ser la elaboración de «una teoría que, sin ser fruto de un mero sincretismo, supondrá una corrección del positivismo jurídico capaz de recoger las aportaciones de valor permanente de la tradición yusnaturalista».
Me parece que algo parecido a esa teoría corregida, más allá de la vieja alternativa yusnaturalismo-positivismo, ha sido intentado desde hace ya varios años por el propio José Delgado Pinto, por Antonio-Enrique Pérez Luño o por mí mismo177 (por poner algunos ejemplos entre los filósofos del Derecho españoles). Pero también en esa línea se debe citar el desarrollo en los últimos años de la corriente denominada «positivismo incluyente», «suave» o «flexible», aunque en este caso se trate más bien de una alternativa positivista al positivismo jurídico más tradicional u ortodoxo, sin hacer ninguna referencia ni mención Page 110 a la tradición iusnaturalista178. A pesar de ello, los positivistas incluyentes o inclusivos, a la hora de incorporar conceptos y argumentos morales para identificar las normas jurídicas o de integrar la Moral en el Derecho no dejan de parecerse, e incluso de aventajar, a la hora de conectar la una y el otro, a los yusnaturalistas de tipo deontológico179.
Norberto Bobbio en un trabajo titulado «Estructura y función en la teoría del Derecho de Kelsen», publicado en 1973 e incluido más tarde, en 1977, en su libro Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoría del diritto 180 se ha referido a las conexiones e influencias de la obra de M. Weber en H. Kelsen.
De acuerdo con éstas, la huella de los trabajos metodológicos, y no solamente de ellos, de M. Weber se deja ver en el intento kelseniano de construir una teoría pura del Derecho. «Por los mismos años en que Kelsen estaba elaborando su teoría aparecieron los ensayos fundamentales de M. Weber... Aun cuando Kelsen permaneció un periodo de estudios en Heidelberg en 1908, no tuvo ningún contacto con Weber, que tenía entonces una cátedra de Economía política allí. Pero estudió más tarde cuidadosamente el pensamiento weberiano, en el que Page 111 encontró algunas afinidades con el propio en lo que se refiere a la relación entre Estado y Derecho y a la concepción jurídica del Estado»181, señala.
La idea kelseniana, desarrollada en sus obras Teoría pura del Derecho y Teoría General del Derecho y del Estado, de elaborar una teoría pura del Derecho, libre de elementos extraños al método de la ciencia y que tuviera como objetivos la descripción de su objeto y el conocimiento del Derecho tal como es y no como debería o no debería ser, ciencia, por tanto y no política del Derecho, coincide con los planteamientos weberianos de distinguir claramente los hechos sociales de los juicios de valor sobre éstos.
Como señala también N. Bobbio en su trabajo: «Sin haber leído nunca a Pareto y sin citar a Max Weber, Kelsen perseguía en el campo del Derecho el mismo fin y a él tendía confiándose a la misma inspiración fundamental, que era la de separar la investigación científica de los programas políticos, la de impedir que los juicios de valor acechasen a la pureza de la investigación... Kelsen era perfectamente consciente del hecho de que, al perseguir este objetivo, inscribía su proyecto de una jurisprudencia científica en el a él contemporáneo movimiento general de las ciencias sociales»182.
También existe una coincidencia entre los dos autores por lo que se refiere a los planteamientos metaéticos. Los dos parten de una concepción relativista e irracionalista de los valores. Y sin tener en cuenta este dato es imposible comprender, en H. Kelsen, su postura sobre la necesaria separación entre Derecho y Moral183, y en M. Weber la distinción entre juicios de valor y hechos que deben ser el contenido a estudiar por la ciencia. Como indica una vez más N. Bobbio: «También en Kelsen el designio de poner a la ciencia del Derecho al nivel de las demás ciencias, persiguiendo el ideal científico de la "objetividad" y de la...
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