Instrumentos Mercantiles para la Financiación de Infraestructuras Públicas. En particular el Leasing

AutorMa. Teresa de Gispert Pastor
Cargo del AutorCatedrática de Derecho Mercantil Universidad de Barcelona
Páginas111-145

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I Introducción

En el contexto de esta Jornada sobre "las infraestructuras ferroviarias del III milenio" me corresponde hablar de los instrumentos mercantiles existentes para la financiación de las mismas. Es decir, se me ha confiado la tarea de, sustrayéndoles por unosPage 112 momentos del ámbito del Derecho Público Administrativo que domina la materia, situarles en el sector del Derecho Mercantil, rama del Derecho Privado que proyecta hoy su regulación en las actividades productivas que se desarrollan en el mercado, en los agentes económicos e instituciones que las posibilitan, y en sus mecanismos de financiación.

En el sistema económico actual, las necesidades de obtención de recursos -muchas veces de ingente cuantía- por parte de los operadores económicos, origina la continua aparición y desarrollo en el tráfico de instrumentos financieros, que no se ajustan ya a los modelos clásicos sino que constituyen fórmulas o técnicas nuevas y originales, susceptibles de adaptarse a las necesidades y exigencias de dichos operadores con un grado tal de funcionalidad y de flexibilidad, que prácticamente pueden éstos diseñarse un traje a medida.

Y es en el marco del mercado de valores y del mercado del crédito, en los que hoy se organizan los sistemas fundamentales de financiación de las unidades productivas, donde este fenómeno se advierte con mayor intensidad. Pues dichos mercados, instituciones clave del tráfico económico actual, ofrecen constantemente aquellas fórmulas o instrumentos que pueden resultar más idóneos para la adecuada organización y canalización de los recursos disponibles o demandados.

Las posibilidades de elección son, pues, numerosas y variadas, circunstancia que predetermina que cada operador en concreto, en función de su naturaleza, características singulares y necesidades específicas, deba ser quien decida cuáles son los instrumentos más adecuados para atender a sus necesidades financieras. En este sentido, hay que observar que existe una primera elección a realizar, ya que deberá optarse por recurrir o bien al denominado "capital de riesgo"-aportado por el propio operador o por los socios del mismo-, o bien al llamado "capital de crédito"-financiación ajena-, o a ambos a la vez, sin que debamos olvidar que puede también recurrirse al denominado "capital de uso", categoría que ha venido a unirse a las dos anteriores más tradicionales, las cuales no sólo designan la procedencia, naturaleza y diferente régimen jurídico de los recursos que se pueden obtener, sino que se hallan dotadas de sus propios instrumentos o técnicas para hacerlos efectivos.

II La financiación de las infraestructuras ferroviarias del III milenio

Centrándonos en las necesidades financieras de las infraestructuras ferroviarias, lo primero que debemos observar es que se trata de un sector que, por su relevancia para el interés público y para el sistema económico de cualquier país, así como por el ingente volumen de recursos financieros que precisa tanto para su implantación como para su mantenimiento y desarrollo, difícilmente puede recurrir al capital de riesgo -ya pro-Page 113ceda éste de instituciones públicas o privadas-, o cuando menos, no puede constituir éste el elemento primordial para su financiación. La vía más operativa para la misma ha sido tradicionalmente la obtención de capital de crédito, sin que deba descartarse la utilidad que, en determinados supuestos, puede proporcionar el recurso al capital de uso1.

III La financiación mediante capital de crédito

Bajo la denominación"capital de crédito"se hace referencia a todos aquellos recursos que un operador económico puede obtener de terceros a título de préstamo y, en consecuencia, está obligado a devolver en un cierto plazo.

Dentro de esta categoría existen distintas técnicas e instrumentos de financiación, que fundamentalmente se pueden diferenciar en dos grupos: por una parte, los empréstitos bancarios, y por otra, los empréstitos procedentes del público inversor y materializados en emisiones de valores. Unos y otros son de distinta naturaleza y características, y su régimen jurídico presenta también notables diferencias, que vamos a procurar sintetizar a continuación.

1. Financiación bancada

La obtención de esta clase de financiación puede articularse en torno a dos figuras fundamentales: el préstamo y la apertura de crédito. Ambas presentan indudables similitudes en cuanto a su naturaleza, características y finalidad, pero a la vez existen entre ellas diferencias significativas que predeterminan que la apertura de crédito resulte una figura más útil, ágil y operativa, por la razón de que permite que los operadores económicos -en lugar de recibir de una vez la totalidad del préstamo concedido, con la correspondiente obligación de pagar los intereses que devengue-, vayan disponiendo del crédito otorgado a la medida de sus necesidades, y, en consecuencia, sólo deban proceder al pago de intereses en función de las sumas efectivamente dispuestas.

Ahora bien, partiendo de la realidad que se trata de financiar -infraestructuras ferroviarias- y de los elevados importes a que ascienden los recursos que precisan, hay que poner de relieve que en este caso el instrumento más idóneo a utilizar lo constituyePage 114 una modalidad de la apertura de crédito denominada en la práctica "Crédito Sindicado", mecanismo que permite la obtención de los recursos demandados con el máximo de agilidad y eficiencia y con la reducción de costes más ventajosos posible.

1.2. Los créditos sindicados

La singularidad2 de la técnica de sindicación de créditos estriba en la intervención de una pluralidad de instituciones bancarias en un único negocio de concesión de crédito, el cual por su cuantía y características excede de las posibilidades que vienen predeterminadas por las exigencias de la política de gestión de este tipo de entidades, así como por las limitaciones impuestas por las normas de carácter público que reglamentan su actividad crediticia.

En esta clase de operaciones, las entidades que se sindican asumen individualmente una cuota-parte del crédito global solicitado, pero participan como colectivo organizado en el negocio que concluyen con aquellos agentes económicos, que precisan de esta figura de colaboración financiera para la consecución de determinados objetivos. El análisis de esta figura permite sintetizar a grandes rasgos cuáles son sus características esenciales tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

En primer lugar, es claro que la sindicación de un crédito constituye un instrumento que posibilita tanto a los empresarios, como a entidades u organismos públicos, como a los propios Estados, la obtención de una masa de recursos que sin esta técnica resultaría no sólo más difícil sino también más costoso conseguir. La elevada cuantía de esta clase de créditos requiere, por una parte, la concurrencia de determinadas condiciones de prestigio y solvencia en el sujeto que los solicita, pero por otra, exige el montaje de una operación de cooperación interbancaria, en atención a la necesaria política de limitación y diversificación de riesgos consubstancial a todo sistema crediticio. Este hecho, unido a la importancia de lograr una racionalización y reducción de los costes que toda transacción implica, constituyen las bases económico-fácticas que predeterminan la sindicación.

Pero ocurre que la sindicación, como técnica original de limitación y diversificación de riesgos, supone a la vez una agravación de los riesgos mismos, no sólo porque posibilita la obtención por parte del cliente de un crédito de gran envergadura que, si no de entrada, sí más tarde, puede exceder de su propia capacidad de endeudamiento y, en consecuencia, poner en peligro su restitución; sino también porque el sistema de refinanciación al que normalmente se ven obligadas a recurrir las entidades que lo conceden, se vincula a un determinado mercado interbancario, el cual juega a la vez un rolPage 115 fundamental en relación a la obligación de puesta a disposición de la moneda pactada y a la fijación del tipo de interés estipulado, de modo que sus incidentes se comunican inevitablemente a estas operaciones. Ello sin olvidar aquellos otros que, derivados de las vicisitudes de las distintas legislaciones nacionales que suelen entrar en juego, pueden repercutir en el cumplimiento de las prestaciones a que se han comprometido las entidades sindicadas, o en el coste inicialmente calculado de su participación en la operación.

Por otra parte, no se puede ignorar que la sindicación constituye además una técnica de organización. Porque es obvio que la agrupación de instituciones crediticias para la realización de un negocio de estas características, reclama la implantación de una estructura jurídico-operativa, que permita unificar las relaciones entabladas con el cliente y gestionar de manera eficaz el crédito.

Estas exigencias se mueven, no obstante, en un marco de tensión por cuanto, por un lado, las entidades sindicadas asumen y pretenden mantener una posición contractual individualizada e independiente (así, por ejemplo, se manifiesta expresamente que la obligación contraída es de carácter mancomunado o parciario, y se prevé que los riesgos que puedan afectar a cada...

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