Análisis comparado de la regulación en los mercados de la electricidad y las telecomunicaciones

AutorAntonio J. Sánchez Rodríguez
CargoResponsable de Regulación y Mercados, Grupo Eléctrico de Telecomunicaciones, S.A.
Páginas40-70

(Los números correspondientes a las notas al pie de página aparecen dentro del mismo texto)

  1. INTRODUCCIÓN: LA ELIMINACIÓN DE LOS MONOPOLIOS DE LA ELECTRICIDAD Y LAS TELECOMUNICACIONES. EL NUEVO ESCENARIO

    1. GENERAL

      Antes de comenzar todo estudio sobre la regulación económica, lo primero que habría que recordar es que, paradójicamente y en contra de lo que creen algunos gestores empresariales, el mercado no lo crean las empresas. El mercado nace de la voluntad del legislador, del regulador, que establece el marco institucional y ordena la conducta de los agentes que en él intervienen 1. Con una Ley el legislador crea un mercado. Con otra Ley se re-crea (se vuelve a regular) ese mismo mercado. Así, por ejemplo, las Leyes que crearon los monopolios ahora han sido sustituidas por otras que han procedido a re-crear la estructura del mercado y las pautas de comportamiento a que han de atenerse los que en él quieran actuar (y tengan la posibilidad jurídica de hacerlo). Luego las empresas triunfarán o desaparecerán, pero siempre dentro de los límites estructurales y de conducta creados por el regulador.

      Pues bien, en los últimos años sendas Leyes han modificado en nuestro país la regulación de dos de los servicios públicos más importantes, el de energía eléctrica y el de telecomunicaciones 2: La Ley 54/1997, de regulación del Sistema Eléctrico (LSE) introduce la libre competencia en el sector eléctrico, integrando lo dispuesto en la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996 sobre normas comunes en el mercado interior de la electricidad 3. La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones (LGTT), por su parte, hace lo propio en el mercado de las telecomunicaciones, integrando un conjunto amplio de Directivas que han sido dictadas por las instituciones comunitarias desde la década de los ochenta 4.

    2. LIBRE COMPETENCIA Y PRESTACIÓN DEL SERVICIO. SIGNIFICADO DIFERENTE DE LA LIBERALIZACIÓN EN LOS SECTORES ELÉCTRICO Y DE TELECOMUNICACIONES

      1. Aparición de la competencia

        La apertura de estos sectores a la competencia implica, lógicamente, que los agentes que hasta ahora han actuado en un mercado protegido (las empresas eléctricas y Telefónica 5), tendrán que tomar sus decisiones económicas asumiendo un riesgo que antes estaba garantizado por la regulación. Las implicaciones son diferentes en uno y otro caso ya que estamos ante dos realidades empresariales parecidas pero no del todo idénticas, como podemos ver en el cuadro siguiente.

        En el sector eléctrico, donde ha habido varias empresas que generaban y distribuían electricidad en régimen de mercado hiperregulado, la apertura a la competencia supone (1) que habrá libertad para instalar factorías de producción o comprar materias primas, aparte de permitirse nuevas fuentes de energía 7; (2) que las redes locales de distribución y la red regional estarán abiertas a terceros (es el Acceso de Terceros Regulado, ATR); y (3) que los usuarios paulatinamente podrán elegir libremente al suministrador de energía eléctrica. La normativa liberalizadora crea un sistema en dos niveles en el que coexiste un sistema integrado del suministro público (negocio regulado) junto con un sistema independiente en el que los contratos pueden negociarse (negocio no regulado). Este sistema es controlado internamente por el Operador del Mercado (art. 33 LSE) y el Operador del Sistema (art. 34 LSE) y externamente por la Comisión Nacional de la Energía. Teniendo en cuenta la madurez y competitividad de este sector (especialmente en la generación), y el coste que supone entrar en él, el efecto de la competencia no va a suponer grandes cambios en la estructura del mercado. Los operadores van a seguir siendo, básicamente, los mismos, aunque habrá un aumento de la incertidumbre en las inversiones, lo que provoca una modificación de la conducta de las empresas mejorando sus costes internos. En el caso de las telecomunicaciones, la apertura a la competencia implica (1) la entrada de nuevos operadores en todas las fases de la prestación del servicio e instalación o explotación de las redes de telecomunicaciones, y (2) la posibilidad del usuario de elegir entre todos los operadores que han entrado en el mercado. Aquí aparece una infinidad de empresas que tienen posibilidad de descremar el mercado consiguiendo clientes rentables con relativamente pocos gastos, gracias a los avances de las tecnologías informáticas.

      2. La auténtica liberalización del sector eléctrico como liberalización del más amplio sector energético

        Aparte de lo mencionado en el apartado anterior, hay un factor realmente interesante que diferencia la liberalización en uno y otro sector. Nos referimos al hecho de que la liberalización en el sector eléctrico alcanza todo su significado e importancia cuando se liberaliza el sector energético en su conjunto 8. Esto es así porque la electricidad y los hidrocarburos, aun no siendo servicios sustitutivos perfectos, sí compiten en parte por un mismo cliente 9. Liberalizar el sector eléctrico sin hacer lo propio con los hidrocarburos puede ser gravemente perjudicial para las empresas eléctricas. El gas natural ha experimentado un importante crecimiento en el sector de la electricidad, concretamente en la generación. En los últimos años la producción de carbón ha caído mientras que el uso de gas para generación ha crecido. El paso de una fuente a otra de generación es consecuencia de los rápidos cambios que han experimentado ambas industrias. Por tanto, la liberalización de la electricidad tiene que coincidir con la de los hidrocarburos so pena de falsear gravemente el mercado en detrimento de las empresas eléctricas. Si una empresa de gas puede entrar en el mercado eléctrico, en alguna de sus fases, una empresa eléctrica ha de poder entrar en el mercado del gas. Así, en el futuro la liberalización del sector energético nos tiene que deparar la posibilidad de ofrecer a los consumidores una variedad de servicios sencillos (gas o electricidad), o un servicio mixto (electricidad y gas), con lo que nos alejaríamos de la no tan lejana regulación pensada en una sola empresa monopolística que pudiera prestar un servicio de gas y otra que pudiera prestar el servicio de electricidad a los consumidores.

        Lo anterior no ocurre en las telecomunicaciones, donde no podemos pensar que la liberalización de la telefonía y los servicios a ella asociados necesite de una paralela liberalización de otros servicios que puedan ser sustitutivos cuasi perfectos, porque no los hay. Esto hubiera sido posible cuando telefonía y telegrafía lo eran, a principios de siglo, y luchaban por un mismo mercado, pero hoy no es así.

    3. CONVERGENCIA DE LA ELECTRICIDAD Y LAS TELECOMUNICACIONES: EL ESCENARIO FUTURO

      La apertura a la competencia de estos dos sectores viene a producirse en un momento histórico de fuerte desarrollo tecnológico que también afecta a una eventual convergencia de ambos. Así, es obvio que existe una distancia real entre los mercados de la electricidad y las telecomunicaciones, pero no es menos obvio que esas diferencias muy pronto pueden en parte llegar a desaparecer. De hecho, ya hay varios proyectos en laboratorio que permiten distribuir señales de telecomunicaciones a través de las redes eléctricas 10. Eso supondrá, una vez que se haya implantado del todo, que las empresas eléctricas se encontrarán en una posición inmejorable para prestar servicios de telecomunicaciones. Estos servicios podrán ofrecerlos conjuntamente con los tradicionales de energía eléctrica, configurando entonces el a veces denominado multiutility o multiservicio, un nuevo concepto que sirve para expresar la posibilidad de ofrecer a un abonado varios servicios, diferentes entre sí, generalmente mediante la emisión de una sola factura por un único operador que actúa a través de una única red.

      Hasta que en un futuro no muy lejano haya plena convergencia entre el suministro de la energía eléctrica y la prestación de servicios de telecomunicaciones, seguirá habiendo diferencias en la implantación de las redes eléctricas y de telecomunicaciones y en la prestación de los servicios a través de ellas. En los siguientes apartados hacemos una breve referencia a algunas de las más importantes.

  2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS REDES Y DE LOS SERVICIOS ELÉCTRICOS Y DE TELECOMUNICACIONES

    1. NUEVOS TÍTULOS HABILITANTES EN LA INSTALACIÓN/EXPLOTACIÓN DE REDES Y EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS ELÉCTRICOS Y DE TELECOMUNICACIONES

      En los títulos de intervención es donde mejor se ven algunos de los más importantes cambios normativos ocurridos con la reforma liberalizadora de la legislación reguladora de estos servicios.

      Muy brevemente, diremos que con la liberalización desaparecen las concesiones y aparecen las autorizaciones, lo cual implica varias consecuencias. En primer lugar, la Administración ejerce un ius eminens sobre el servicio, del que nace un régimen jurídico que es, propiamente, el título habilitante de intervención administrativa. Esto es así porque la regulación ya no se encarga del control administrativo de la actividad gracias a una relación contractual entre la Administración y el sujeto prestador del servicio, sino de la creación de un auténtico mercado. Con esto se pretende asegurar su correcto funcionamiento, la descentralización sobre la adopción de las decisiones económicas y la protección de los operadores y de los consumidores 11. Ya no hay relaciones contractuales sino lo que parte de la doctrina encabezada por PARADA denomina relaciones semicontractuales, esto es, la Administración otorga una autorización y vela por el cumplimiento de los compromisos adquiridos con ella de forma muy estrecha (en tracto sucesivo, como forma de publificación encubierta 12), pero no hay cláusulas contractuales como el equilibrio económico financiero o la cláusula de progreso. La Administración dice qué ha de hacerse y cómo pero no interviene internamente en las empresas prestadoras del servicio. A cambio, los operadores...

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