Mercado único digital y concepto de consumidor
| Autor | Blanca Torrubia |
| Cargo | Profesora agregada de Derecho mercantil Universitat Oberta de Catalunya |
| Páginas | 19-29 |
IDP N.º 22 (Junio, 2016) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
www.uoc.edu/idp
Universitat Oberta de Catalunya
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Fecha de presentación: agosto de 2016
Fecha de aceptación: septiembre de 2016
Fecha de publicación: septiembre de 2016
ARTÍCULO
Mercado único digital
y concepto de consumidor*
Blanca Torrubia Chalmeta
Profesora agregada de Derecho mercantil
Universitat Oberta de Catalunya
Resumen
El presente artículo analiza lo inadecuados que resultan tanto el concepto de consumidor como el criterio
de facilitación activa, que la propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos de los contratos de
suministro de contenidos digitales utiliza a la hora de determinar su ámbito de aplicación. En el ámbito
digital es necesario diferenciar a los consumidores de los usuarios no consumidores (navegantes). Estos
últimos necesitan una protección adecuada frente a los actos ilícitos de los proveedores de contenidos
digitales. Dicha protección debe articularse, fundamentalmente, a través del instituto de la responsabilidad
extracontractual.
Palabras clave
consumidor, usuario no consumidor, contenido digital, responsabilidad extracontractual, mercado único
digital, proveedor de contenidos digitales
Tema
mercado único digital
Blanca Torrubia Chalmeta
* Este artículo es un resultado obtenido dentro del grupo de investigación consolidado Derecho de Internet (DDI) 2014
SGR 1476 (AGAUR), financiado por la Generalitat de Catalunya. Agradezco a los profesores Miquel Peguera y Mónica
Vilasau sus comentarios al borrador de este trabajo.
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Digital single market and the concept of consumer
Abstract
This article analyszes the inadequacy of both the concept of consumer and the criterion of active
facilitation, used by the Proposal for the draft directive on certain aspects concerning contracts for
the supply of digital content, in order to determinate its scope of application. In the digital domain, it is
necessary to differentiate between consumers and from non-consumersr users (navigators). The latter
need adequate protection from the unlawful acts of digital contents providers. This. And that protection
should primarily be providedgranted, mainly, through the institutione of tort law (extracontractual
liability).
Keywords
consumer, non-consumers users, digital contents, extracontractual liability, digital single market, digital
contents providers
Topic
digital single market
1. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Hacia
un marco moderno y más europeo de los derechos de autor» (Bruselas, 9.12.2015 COM(2015) 626 final). Ver en: ec.europa.eu/
transparency/regdoc/rep/1/2015/ES/1-2015-626-ES-F1-1.PDF>.
La Estrategia para el Mercado Único Digital adoptada por la Comisión el 6 de mayo de 2015 ya anunciaba una iniciativa legislativa sobre
una normativa armonizada para el suministro de contenidos digitales y la compraventa en línea de bienes. COM(2015) 192 final). Ver en:
2. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos
digitales, de 9 de diciembre de 2015, COM(2015) 634 final, 2015/0287 (COD). Ver en: ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/
ES/1-2015-634-ES-F1-1.PDF>.
3. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y
otras ventas a distancia de bienes, COM(2015) 635 final, 2015/0288 (COD). Ver en: opa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/
ES/1-2015-635-ES-F1-1.PDF>.
4. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea, Bruselas,
10.10.2011, COM(2011) 635 final. Ver en: ec.europa.eu/justice/contract/files/commonsaleslaw/regulationsaleslawen.pdf>.
Al respecto S. Arnerstal (2015, págs. 880 y sig.)
5. En este sentido, G. Spindler quien, además de hacer referencia a lo novedoso de la regulación, señala que dicha propuesta tiene «el
potencial de producir un cambio radical en la tradicional tipología de contratos de muchos Estados Miembros» en «Contratos de suministro
de contenidos digitales: ámbito de aplicación y visión general de la Propuesta de Directiva de 9.12.2015», Indret 3/16, pág. 5.
1. Introducción
En el marco de la Estrategia 2020, la Agenda Digital de la
Comisión Europea, pieza clave para su estructuración, tras
la paralización de la reforma de los derechos de la propie-
dad intelectual en la UE,
1
ha experimentado un importante
avance con la publicación, el 9 de diciembre de 2015, de
dos nuevas propuestas de directivas dirigidas a proteger al
consumidor en el ámbito de la contratación. La primera en
materia de contratos de suministro de contenidos digitales,
2
y la segunda en relación con contratos de compraventa en
línea y otras ventas a distancia de bienes.
3
En este artículo nos centraremos en la propuesta de Direc-
tiva relativa al suministro de contenidos digitales (PDCDig.),
dado que la regulación de la propuesta de los contratos de
compraventa en línea no presenta problemas en relación con
el concepto de consumidor como parte de un contrato. Esta
propuesta aborda un contrato clásico (el de compraventa)
adaptado al ámbito de Internet. Sin embargo, la PDCDig., ins-
pirada también en la fallida propuesta de Reglamento sobre
un Derecho común europeo de compraventa
4
(CESL), y quizá
por ello, sí que plantea, en nuestra opinión, contradicciones
en relación con dicho concepto. Esto es consecuencia del
amplio
5
y difuso ámbito de aplicación que la misma establece.
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El objeto de la PDCDig. es armonizar, al máximo,
6
el régimen
contractual de explotación de los contenidos digitales, de
manera que los destinatarios de los mismos (consumidores)
obtengan un elevado nivel de protección de sus derechos
como tales.
7
Esta propuesta, igual que la de compraventa
en línea, se presenta con el objetivo general de contribuir a
un crecimiento más rápido de las oportunidades que brinda
la creación de un verdadero mercado único digital, en be-
neficio de los consumidores y las empresas (base jurídica).
No obstante, ambas están pensadas exclusivamente para
la protección del consumidor. De ahí que no aborden aspec-
tos de propiedad intelectual (ni industrial) potencialmente
implicados, lo que puede provocar que, en determinados
aspectos prácticos, dicha compatibilidad de beneficios entre
consumidores y empresarios no resulte tal.
8
2. Ámbito de aplicación
de la PDCDig.
2.1 Inclusiones y exclusiones
La PDCDig. se aplica a los contratos de suministro de conte-
nidos digitales.
9
Resulta, por ello, esencial conocer el alcance
del término contenido digital que la misma recoge en su
artículo 2.1 dentro de las definiciones:
a) datos producidos y suministrados en formato digital, por
ejemplo vídeo, audio, aplicaciones, juegos digitales y otro
tipo de software,
b) servicio que permite la creación, el tratamiento o el alma-
cenamiento de los datos en formato digital, cuando dichos
datos sean facilitados por el consumidor, y
c) servicio que permite compartir y cualquier otro tipo de in-
teracción con datos en formato digital facilitados por otros
usuarios del servicio.
10
La PDCDig. se aplica, por tanto, a los soportes duraderos
(bienes), como los DVD y CD, que incorporan (solo para
transferirlos) contenidos digitales, al margen de que la venta
se realice a distancia o presencialmente. La finalidad es
evitar la fragmentación entre los diferentes canales de dis-
tribución.
11
Todo ello sin perjuicio del derecho de distribución
aplicable a dichos bienes, conforme a la ley de derechos de
autor (cdo. 12 PDCDig.).
El concepto de contenido digital incluye además, de acuerdo
con el artículo 2.1 PDCDig., cualquier servicio relacionado
con datos en formato digital (la transmisión en un soporte
duradero, la descarga en los dispositivos de los consumi-
dores, la transmisión a través de la web, el permiso para
acceder a capacidades de almacenamiento de contenidos
6. Con la idea de facilitar la transposición en los Derechos civiles nacionales, la Comisión ha optado por servirse de una Directiva de
armonización plena, en lugar de un Reglamento. Así el art. 4 establece que «Los Estados miembros no podrán mantener o introducir
disposiciones contrarias a las establecidas en la presente Directiva, en particular disposiciones más o menos estrictas para garantizar un
nivel diferente de protección de los consumidores» (en línea con el cdo. 5 de la PDCDig.).
7. La Propuesta busca colmar el vacío legal existente en la Unión Europea en relación con determinados aspectos contractuales para los que
no existe una normativa, así como complementar la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores, que ya ha armonizado
plenamente determinadas normas relativas al suministro de contenidos digitales (en especial, los requisitos de información precontractual
y el derecho de resolución). Y muestra su preocupación por la falta de regulación específica dirigida a proteger a los consumidores frente
a los contenidos digitales que no sean conformes con el contrato, entendiendo que resulta necesario actuar con rapidez para evitar una
posible fragmentación jurídica por la aparición de normativas nacionales. Asimismo, señala que la misma viene a complementar la Directiva
2011/83/UE, sobre los derechos de los consumidores, y la Directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios
de la Sociedad de la Información, en particular, del comercio electrónico en el mercado interior (Coherencia con las disposiciones vigentes
en el ámbito en cuestión). Vid. en este contexto, S. Cámara Lafuente (2016).
8. Estas cuestiones serán objeto de estudio en un próximo trabajo.
9. En relación con los contratos de contenidos digitales realizados con consumidores vid. N. Helberger et al. (2013, págs. 37-57).
10. Este concepto es considerablemente más amplio que el del CESL (los apartados b) y c) no figuran en él).
11. Así lo señala el cdo. 12 PDCDig. que aclara que La Directiva 2011/83 continuará aplicándose a dichos bienes, incluidas las obligaciones
relacionadas con la entrega de productos, los recursos en caso de incumplimiento en la entrega y la naturaleza del contrato en virtud
del cual se suministran dichos bienes. Por su parte, el cdo. 50 establece que La Directiva 1999/44/CE, sobre determinados aspectos de la
venta y las garantías de los bienes de consumo, debe modificarse para reflejar el alcance de PDCDig. en relación con un soporte duradero
que incorpore contenidos digitales cuando se haya utilizado exclusivamente para transferir los contenidos digitales al consumidor. En
este contexto, el cdo. 32 señala el proveedor se encuentra en mejor posición que el consumidor para conocer los motivos de la falta de
conformidad con el contrato de los contenidos digitales, debido a la naturaleza específica de los contenidos digitales (por la gran complejidad
y el conocimiento y acceso a la técnica, la información técnica y la asistencia técnica específica de tales contenidos).
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12. A estas formas de suministrar contenidos digitales se refiere el cdo. 11 de la Propuesta que, además, señala, con la idea de cubrir los
rápidos desarrollos tecnológicos y mantener la naturaleza «a prueba de futuro», que el concepto de contenido digital (más amplio que
en la Directiva 2011/83/UE), debe cubrir servicios que permitan la creación, el tratamiento o el almacenamiento de datos. No obstante,
excluye su aplicación a los contenidos digitales insertados en bienes de forma que operen como parte integrante de los mismos y como
un accesorio de las funciones principales de los bienes.
13. Cdo. 11 PDCDig. G. Spindler señala también como ejemplos los sistemas de almacenamiento de datos y los archivos de modelado visual
para impresoras 3D. «Contratos...», op. cit. pág. 8.
14. La Propuesta busca extenderse también a los contenidos generados por el propio consumidor (cdo. 15) y a los contenidos personalizados
para un consumidor (cdo. 16). En opinión de G. Spindler, G, mientras los segundos incluyen los programas de ordenador individualizados,
las bases de datos expertas y los modelos para impresoras 3D hechos a medida, los primeros parecen extenderse incluso a fotos o vídeos
personales, tweets o valoraciones de cliente (ratings). «Contratos...», op. cit. pág. 8.
15. En la versión espanyola, la PDCDig. existe una errata al señalar que sí se incluyen esos servicios. Falta «no» antes de «debe aplicarse».
Si se compara con la versión inglesa resulta claro: «(19)This Directive should apply only to those services whose main subject matter is
providing digital content. Therefore, the Directive should not apply to services, which are performed personally by the supplier and where
the digital means are only used for access or delivery purposes, such as a translation offered by a person or other professional advice
services where only the output of the service is delivered to the consumer by digital means».
16. Sobre esta cuestión vid. G. Spindler, op. cit. pág. 9, que considera que se trata de la exclusión más transcendental (y potencialmente) más
problemática.
digitales o el acceso al uso de redes sociales; además, consi-
dera que debe aplicarse a todos los contenidos digitales con
independencia del soporte utilizado para su transmisión).
12
De ahí que la futura Directiva se aplicaría a las plataformas
comerciales (Amazon, eBay) y al comercio electrónico, a la
computación en la nube (cloud computing), a las webs que
ofrecen servicios en tiempo real (streaming),
13
y, también,
a las redes sociales (Facebook, Linkedin, Twitter), a los
buscadores (Google, Bing) y a los blogs, entre otros.
14
Del concepto contenido digital se excluyen, de acuerdo con
el artículo 3 PDCDig.:
Los servicios prestados con un elemento predominante de
intervención humana, cuando el formato digital se utiliza
principalmente para transferir el contenido
15
(Legalitas) y
el uso de los soportes digitales con fines exclusivamente
de acceso o entrega, tales como la traducción ofrecida
por una persona o por otros servicios de asesoramiento
profesionales en los que el resultado del servicio se entrega
al consumidor por medios digitales (cdo. 19).
Esto quiere decir que, si bien quedan incluidas las páginas
web diccionario (Wordreference) y de traducción automática
(Google translator), no ocurre lo mismo con el envío de una
traducción que una persona realiza.
a) Los servicios de comunicación electrónica definidos en la
Directiva 2002/21/CE.
b) Los servicios de salud
c) Los servicios de juego y los financieros.
d) Los contenidos digitales insertados en bienes de forma que
operen como parte integrante de los mismos o como un
accesorio de las funciones principales de los bienes
16
(cdo.
11 de la propuesta).
2.2 El consumidor sin contraprestación
económica en la PDCDig.
De especial interés resulta la extensión del ámbito de
aplicación de la PDCDig. a los contratos de suministro de
contenidos digitales cuando la contraprestación no es dine-
raria. El artículo 3 en su primer párrafo establece:
La presente Directiva se aplicará a cualquier contrato en virtud
del cual el proveedor suministra contenidos digitales al consu-
midor o se compromete a hacerlo y, a cambio, se paga un precio
o el consumidor facilita activamente otra contraprestación no
dineraria en forma de datos personales u otro tipo de datos.
La PDCDig. justifica esta extensión con el hecho de que, en la
economía digital, los participantes en el mercado ven, cada
vez más, la información sobre las personas como un valor
comparable al dinero. Así, con frecuencia, los contenidos
digitales no se intercambian por un precio, sino por una
contraprestación diferente al dinero, esto es, permitiendo el
acceso a datos personales o a otro tipo de datos. La PDCDig.
considera que hacer una diferenciación atendiendo a la
naturaleza de la contraprestación generaría una discrimi-
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nación entre los diferentes modelos de negocio y ofrecería
un incentivo injustificado a las empresas para dirigirse a la
oferta de contenidos digitales a cambio de datos. Además,
los defectos en las características de funcionamiento de los
contenidos digitales suministrados por una contraprestación
diferente al dinero afectarían a los intereses económicos de
los consumidores (cdo. 13 PDCDig.).
En cualquier caso, la aplicación de la Directiva requiere que
se trate de contratos en los que el proveedor solicita y el
consumidor facilita datos de forma activa (p. ej. el nombre
y la dirección de correo electrónico o fotos), directamente
al proveedor (p. ej. mediante el registro individual o sobre
la base de un contrato que permite el acceso a las fotos
del consumidor).
Están, por ello, fuera de la PDCDig. los supuestos en que el
proveedor recaba información, incluidos datos personales,
tales como la dirección IP u otra información que se genera
automáticamente, como información recogida y transmitida
por una cookie , sin que el consumidor la facilite activamente,
aunque acepte la cookie, exponiéndose a recibir publicidad
con el fin exclusivo de obtener acceso a contenidos digitales
(cdo. 14 PDCDig.).
Quedan, asimismo, excluidos los supuestos en que el pro-
veedor solicite del consumidor:
a) Datos personales cuyo tratamiento sea estrictamente ne-
cesario para la ejecución del contrato (p. ej. la localización
geográfica cuando sea necesaria para que una aplicación
móvil funcione correctamente) o para cumplir requisitos
legales (p. ej. cuando el registro del consumidor es necesario
por motivos de seguridad e identificación en virtud de la
legislación aplicable) y el proveedor no los someta a otro
tratamiento que sea incompatible con este fin.
17
b) Cualquier otro dato con el fin de garantizar que los con-
tenidos digitales cumplen con el contrato o con requisitos
regales y el proveedor no utiliza con fines comerciales. (art.
3 PDCDig. párrafo 4).
3. El confuso concepto de facilitación
activa de datos en la PDCDig.
La facilitación activa de datos por parte del consumidor al
proveedor solicitante, es, como se ha señalado, el criterio
que utiliza la PDCDig. para delimitar el tipo de relaciones
que quedan cubiertas por ella, esto es, su ámbito objetivo.
Este criterio, que, probablemente, busca soslayar los proble-
mas que surgirían de utilizarse el término consentimiento del
consumidor, resulta, no obstante, poco claro e insatisfactorio
en un ámbito como el de Internet, donde la mayoría de los
navegantes acceden a determinados servicios o contenidos
digitales (en especial, redes sociales, buscadores y blogs)
sin consciencia de lo que puede implicar.
18
La PDCDig. recurre al automatismo como elemento para
descartar la facilitación activa del consumidor. De este modo,
cuando el proveedor recaba información, incluidos datos
personales, tales como la dirección IP u otra información
generada automáticamente, como información recogida y
transmitida por una cookie (aunque el consumidor la acepte)
o cuando se expone a recibir publicidad con el fin exclusivo
de obtener acceso a contenidos digitales, se entiende que
no se produce tal facilitación activa. Pero ¿qué ocurre en
el caso de una aplicación, en la que el usuario no se ha re-
gistrado, que le solicita acceder a sus datos de localización,
sin que sean necesarios para la prestación del servicio? Si
el usuario pulsa el botón de aceptar, ¿está llevando a cabo
una facilitación activa?
17. Estas exclusiones están en la línea de las contempladas en el art. 6.1.b del Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva
95/46/CE (RGPD).
18. G. Spindler señala que, a pesar de la, en cierta medida, claridad de la PDCDig., ésta presenta algunas áreas ambiguas y utiliza el ejemplo
de Wikipedia donde, aunque los usuarios facilitan efectivamente datos personales a cambio de usar el contenido digital del sitio, se puede
entender que Wikipedia necesita tales datos únicamente para enlazarlos con la historia de la versión del artículo y, por tanto, sólo para los
fines necesarios para hacer que su servicio funcione de conformidad con el contrato. Y que, de no se aplicarse la PDCDig. a los artículos
generados por los usuarios, se generarían diversos problemas por el particular servicio que Wikipedia presta (en particular, en relación
con su obligación de destruir los datos personales, que haría difícil entender y comparar el curso de los debates en los que el usuario tomó
parte) «Contratos…», op. cit. págs. 10 y 11.
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En este contexto, resulta difícil comprender y separar lo
que queda y no queda cubierto por la PDCDig. en caso de
gratuidad.
19
La exclusión de su ámbito de aplicación del
suministro de contenidos digitales en caso de exposición
del usuario a publicidad (anuncios) y de los datos obtenidos
mediante cookies,
20
incluso si el consumidor las acepta, no
encuentra una justificación satisfactoria.
El supuesto de los anuncios parece estar sustentado en
la idea de que, en general, el suministrador no recaba
datos del consumidor, pero sí que podría hacerlo con los
servicios con cookies (p. ej. Google Analytics), que recogen
datos personales a gran escala con fines comerciales. La
doctrina ya ha advertido, en relación con las cuestiones
que suscita el RGPD, que la mera cantidad de datos
permite seleccionar unos determinados y conseguir la
identificación personal.
21
4. La diferencia entre consumidor
y usuario no consumidor o
navegante en el ámbito digital
En el ámbito del Derecho de consumo se utiliza la distinción
entre bienes y servicios que se prestan a cambio de precio
para calificar a sus destinatarios como consumidores o como
usuarios respectivamente.
La PDCDig., no obstante, a la hora de establecer su base ju-
rídica, señala que los contratos de suministro de contenidos
digitales se clasifican de forma diferente en función de los
estados miembros (contratos de compraventa, contratos
de servicios o contratos de arrendamiento)
22
y que incluso
pueden tener una clasificación diferente en el mismo estado
miembro, según el contenido digital ofrecido.
23
Por esto,
19. G. Spindler considera que las formas clásicas de contenidos digitales gratuitos (datos de acceso abierto (Open Access Data), programas de
ordenador de código abierto o libre (Open Source Sofware) o los programas informáticos gratuitos (Freeware) quedan fuera de la Directiva
porque «supuestamente» no requieren un registro o inscripción activa. Sin embargo, si se facilitan al consumidor servicios adicionales
(p. ej. parches o información adicional si esos servicios requieren una cuenta personal) sí quedarían cubiertas, y recuerda que esto es
criticado también por V. Mak (2016, pág. 9), «Contratos…», op. cit. pág. 12.
20. H. Beale (2016, pág. 13) considera que las actividades de recolección mediante cookies sí están cubiertas por el término «activamente».
21. P. M. Schwartz y D. J. P.M./Solove. (2011, pág. 1836 y sig.), y W. K. Hon, C. W. K./Millard y I. /Walden, I. (2011, págs. 211 y sig.) citados por G.
Spidler, quien señala que, incluso servicios como el buscador intenso de datos de Google, quedarían fuera de la Directiva si el consumidor
no crea una cuenta (opcional), mientras que Facebook siempre se vería afectado por los nuevos remedios a disposición del consumidor.
«Contratos», op. cit. pág. 12. La necesidad de una adecuada información, en relación con los datos recabados de quienes acceden a Internet
(para darse de alta en una web, acceder para buscar información, etc.) ha sido puesta de relieve por M. Vilasau Solana en su todavía inédita
tesis doctoral El consentimiento en el tratamiento de datos de carácter personal en un contexto de asimetría contractual (Universitat de
Barcelona, Diciembre 2015).
22. G. Minero Alejandre, en el contexto de la doctrina UsedSoft del Derecho de consumo señala que el carácter temporal o permanente del uso
cedido a través del contrato sobre contenidos digitales es un factor que debe ser tenido en cuenta a la hora de estudiar esta calificación.
En su opinión, si la cesión del derecho de uso es onerosa y permanente encajaría en la calificación de compraventa, en cambio, si se trata
de una autorización de uso temporal, (p. ej. con limitación del uso a un determinado número de visualizaciones o a un concreto período
para llevar a cargo la descarga), el contrato sería de servicios. Para esta autora, la tendencia del TJUE es más adecuada, dada la identidad
funcional y económica de los contenidos digitales suministrados on-line y off-line, que la «poco razonable» distinción de la PDCDig. y su
Considerando 19, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de «personalizar o limitar» el derecho de desistimiento cuando no hay
soporte material (G. Minero Alejandre (2016, págs. 520-521). Y considera (acertadamente, a juicio de J. Aparicio Vaquero, nota a pie 14,
pág. 10), que para la plena recepción del análisis del TJUE es necesaria una reforma normativa.
23. La PDCDig. cita el «Comparative Study on cloud computing contracts» (2014) DLA Piper, pág. 33 y sig.; «Analysis of the applicable legal
frameworks and suggestions for the contours of a model system of consumer protection in relation to digital content contracts»; University
of Amsterdam: Centre for the Study of European Contract Law (CSECL) Institute for Information Law (IViR): Amsterdam Centre for Law
and Economics (ACLE) pág. 32 y sig. La PDCDig. señala que ello provoca que los derechos y obligaciones nacionales y los recursos de los
consumidores en materia de contenidos digitales sea diferente en función de los Estados miembros. Así, algunas de estas normativas
nacionales son dispositivas y pueden ser modificadas por las partes, mientras que otras son obligatorias.
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define el contrato de suministro de contenidos digitales sin
incluir referencia alguna al tipo contractual.
24
Esto ha motiva-
do en la doctrina una división entre quienes entienden que el
legislador comunitario define un nuevo tipo contractual (sui
generis o tertium genus)
25
y quienes consideran que obvia
toda calificación para dotarlo de un régimen propio o ad hoc.
26
Por otra parte, la propuesta recoge el mismo concepto de
consumidor que la Directiva 2011/83/UE, sobre los derechos
de los consumidores, a la que busca complementar:
«Consumidor: toda persona física que, en los contratos
regulados por la presente Directiva, actúa con un propósito
ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión».
Este concepto tradicional de consumidor
27
tiene difícil
acomodo e incluso contradice los criterios que la propia
propuesta utiliza a la hora de incluir y excluir los contenidos
digitales en su ámbito de aplicación. Así, por una parte, y
como ya se ha señalado, resulta difícil delimitar qué conte-
nidos digitales quedan dentro y fuera de su aplicación de
acuerdo con el criterio de la facilitación activa de datos. Por
otra parte, al quedar excluidos los supuestos de aceptación
de cookies, la PDCDig. contradice la justificación del valor
económico de los datos sobre la que sustenta su regulación.
A través de las cookies se pueden obtener datos mucho más
valiosos que los facilitados por el usuario.
Cuando la PDCDig., en su artículo 3, incluye, no sólo los
supuestos en que el usuario de contenidos digitales paga
un precio, sino también aquellos en los que facilita activa-
mente datos al proveedor pensando en lo valioso de tales
datos, está forzando la consideración de contraprestación
voluntaria (contractual) del usuario de cara a extender su
protección. Sin embargo, este argumento pierde sentido con
la exclusión que la misma realiza si el proveedor puede con-
seguir datos del navegante por medios técnicos (cookies).
¿Acaso dejan de ser, en su caso, datos con valor económico?,
¿hay voluntad (consentimiento) contractual en la facilitación
activa de datos y no la hay en la aceptación de una cookie? y
¿qué ocurre con los permisos que requieren las aplicaciones
(apps) para ser instaladas?, ¿es facilitación activa?, ¿hay
voluntad negocial?, ¿es necesario para el servicio o exigen
algo que no es estrictamente necesario para prestarlo?
No consideramos que haya de hacerse diferenciación dentro
de la gratuidad. Cualquier contrato con contraprestación en
dinero debe quedar incluido dentro del ámbito de aplicación
de la Directiva. El resto no, se produzca o no transferencia
de datos por parte del usuario.
Por tanto, no sólo deben excluirse quienes simplemente
entran en webs, leen periódicos, buscan precios, etc. que
quedan fuera del ámbito de la Directiva. También deberían
quedar fuera quienes, de acuerdo con ella, «facilitan datos
activamente» (quien se da de alta en un servicio, por ejem-
plo, cuando crea una cuenta en Google, Facebook, Dropbox,
Linkedin, sin llegar a pagar por el servicio premium, eBay,
sin comprar) o cualquier otro tipo de servicio digital. Cali-
ficar estos casos como contratos sujetos a la Directiva es
problemático porque falta voluntad contractual.
En puridad, los navegantes que utilizan los contenidos digi-
tales (tales como Facebook, Google, Twitter, LinkedIn, blogs
y demás webs no destinadas a la contratación electrónica
directa de bienes o servicios a cambio de dinero a través
de las mismas, no actúan en calidad de consumidores. Ac-
túan como meros navegantes o usuarios no consumidores
que aceptan las condiciones de uso del servicio que los
proveedores imponen (incluida la facilitación de datos con
o sin valor económico).
Ni la aceptación de cookies, ni la aceptación de cualquier
transferencia de datos (con o sin valor económico para el
24. J. P. Aparicio Vaquero señala que el suministro de contenidos digitales incluye dos formas de explotación, según tales contenidos estén
o no incorporados a un soporte, tal y como se desprende del tratamiento que le da la PDCDig. (cdo. 19). Así, en el primer caso, estaremos
en presencia de bienes que pueden ser objeto de contrato de compraventa, sin embargo, cuando se suministran en línea, expresamente
se rechaza su consideración de «contratos de servicios». Para dicho autor, desde otra perspectiva, la contratación de bienes y servicios
en forma electrónica es un típico «servicio de la Sociedad de la Información» (Anexo A de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de
la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, (LSSI) donde el término servicio tampoco viene referido a un concreto tipo
contractual, pues incluye la celebración de compraventas a través de la Red. «Propiedad intelectual…» op. cit., pág. 9.
25. Vid. J. P. Garrote Fernández-Díez (2013, págs. 754-755).
26. Vid. S. Cámara Lapuente (2014, pág. 93).
27. No es objeto de este artículo el análisis del concepto de consumidor en el ámbito del Derecho del consumo que ha sido abundantemente
tratado por la doctrina (p. ej., en la doctrina española, y por todos, R. Bercovitz Rodríguez Cano (2015).
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28. La Directiva europea de Consumo prevé el pago de precio tanto para el contrato de compraventa como para el de servicios.
29. De existir esa voluntad negociadora, estaríamos en presencia de contratos de adhesión (take it or leave it), pero, tal y como venimos
señalando, no puede entenderse que, en tales supuestos, existe voluntad negociadora por el hecho de aceptar la cesión de datos.
proveedor), pueden considerarse actos que obedezcan a
una voluntad negociadora real del navegante. Este sólo es
consciente de que hace uso de un servicio gratuito que
requiere la comunicación de información al proveedor, pero
no de que realiza un negocio jurídico con él.
El hecho de que determinados datos puedan tener un valor
económico, incluso mayor que un posible precio estimado,
así como el destino de los mismos, son circunstancias que,
por regla general, el usuario que los proporciona desconoce.
Éste percibe la demanda como una «molestia inevitable»
para acceder al servicio, no como un contrato, con lo que
ello conlleva. No es lo mismo consentir que el proveedor
conozca determinados datos que consentir la celebración
de un contrato de suministro de contenidos digitales, que
es lo que la PDCDig. establece.
La PDCDig., en su intento protector de los destinatarios de
bienes y servicios, se ha excedido, tanto objetiva como sub-
jetivamente. Desde el punto de vista objetivo porque, dentro
de su ámbito de aplicación, engloba actos que no pueden
calificarse como contractuales (ni precontractuales), esto
es, la mera navegación o el uso de los contenidos digitales
sin voluntad negocial. Desde el punto de vista subjetivo
porque, al dar por supuesto que todo lo que ella regula se
desenvuelve en una situación contractual (la de suministro
de contenidos digitales), califica, inevitablemente, como con-
sumidores a determinadas personas que no lo son. Piénsese,
en especial, en el uso de las redes sociales, buscadores y
blogs por menores e incapaces.
La diferenciación basada en el pago o no de un precio en
dinero facilita y da coherencia a la regulación del contrato
de suministro de contenidos digitales. En efecto, la aplica-
ción de la propuesta exclusivamente a los supuestos en los
que el usuario de los servicios paga un precio permite la
alineación, tanto con la regulación tradicional del contrato
de suministro (y/o compraventa), como con la normativa en
materia de consumo a la que busca completar.
28
Ahora bien, sentado lo anterior, se hace necesario dotar
de protección suficiente al usuario no consumidor en los
supuestos en los que la navegación en Internet pueda
causarle un daño.
5. La protección jurídica
del navegante
5.1 Marco jurídico de la protección
La protección jurídica del usuario no consumidor de conteni-
dos digitales (navegante), que reviste especial importancia,
debe enmarcarse en el ámbito de la responsabilidad extra-
contractual del proveedor.
Como se ha señalado, la falta de voluntad negociadora del
navegante impide calificar como contrato los supuestos en
los que los contenidos digitales se facilitan gratuitamente
(con o sin facilitación de datos de cualquier clase al pro-
veedor). Piénsese en la diferencia entre el navegante que
accede a un periódico en línea para ojearlo, donde no hay
voluntad negociadora, al margen de que haya de facilitar
datos a cambio, (al registrarse) y quien realiza la suscripción
(abonando un precio) a la edición digital del mismo para
poder leer los artículos de su periodista favorito, puesto
que aquí si hay consciencia de la realización de un contrato
o voluntad negociadora.
El navegante acepta una condición
29
(facilitar datos) y,
en su caso, las normas de uso, para acceder al servicio
gratuito, sin que, en general, conozca el tipo de datos (los
que proporciona directamente u otros), si tienen contenido
económico o no, y el destino o futuro uso que el proveedor
hará de los datos facilitados.
Pues bien, sentado el carácter extracontractual de la res-
ponsabilidad del proveedor de contenidos digitales frente
al navegante o usuario no consumidor, cabe plantearse qué
tipo de actos son susceptibles de generarle daño. De igual
modo, debe analizarse el modo en que debe regularse ese
tipo de responsabilidad para que cubra adecuadamente los
posibles daños que la navegación cause a dicho navegante.
5.2 Actos propios del proveedor
que pueden generar responsabilidad
frente al navegante
Tanto en los supuestos en los que el navegante no facilita
datos, como en los que sí lo hace, incluso dándose de alta de
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30. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), además de imponer ciertos
deberes a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, recuerda que están sujetos a la responsabilidad civil, penal y
administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en dicha Ley (art. 13.1 LSSI). El
régimen de exención de responsabilidad que dicha ley establece a favor de determinados proveedores (entre los que se incluyen aquellos
que alojan datos proporcionados por sus usuarios, como las plataformas de compartición de vídeos), les protege frente la responsabilidad
que pudiera derivar de los contenidos ilícitos que suministran los usuarios. En cambio, no les exime de responsabilidad por sus propios
actos, por ejemplo, por la defectuosa prestación del servicio que ocasiona daños a los que visitan la página. En este sentido, aunque
referido a la responsabilidad contractual, vid. M. Peguera Poch (2007, pág. 220).
31. Este análisis es objeto de un trabajo en el seno del Proyecto DER2015-70019-R. De momento, estos navegantes no quedarían sujetos a las
obligaciones que los estados miembros pueden imponer a los consumidores. Sin que ello impida la sujeción a un régimen de responsabilidad
frente al proveedor por mal uso que hicieran del servicio (responsabilidad que también será extracontractual).
un servicio gratuito en el que espera recibir las prestaciones
propias de ese servicio, ha de poder contar con protección
suficiente frente, entre otros supuestos:
— La obtención de manera ilícita (violación de la priva-
cidad o espionaje) o el destino ilícito, de los datos del
navegante. La protección aquí se articularía por la vía
del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación
de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/
CE (Reglamento general de protección de datos) y de
la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento
de los datos personales y a la protección de la intimi-
dad en el sector de las comunicaciones electrónicas
(Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones
electrónicas).
—
Los daños derivados del incumplimiento de los términos
o política de uso del servicio. De ellos deberá responder
de forma general bajo las normas de responsabilidad
extracontractual.
30
Así, en un supuesto de daño, como
sería la pérdida de fotografías por un servicio destina-
do a guardarlas (p. ej. Dropbox), el navegante podrá
entablar una acción civil contra el prestador para que
le indemnice. Y nada pierde en relación con la petición
de responsabilidad contractual que podría entablar si
se entendiera que existe un contrato, puesto que en
ambos casos la dificultad residiría en probar que la
subida de las fotos perdidas se produjo.
—
Los daños que los anunciantes que muestran sus anun-
cios en la web o aplicación del proveedor del servicio
causan a los navegantes, tal y como se ha dicho, queda
sujeta a responsabilidad extracontractual.
Hechas las anteriores consideraciones, y sin entrar aquí
a hacer un análisis de las desventajas que en la práctica
tendrían los navegantes que facilitan activamente datos por
el hecho de no ser considerados consumidores
31
y quedar
excluidos de la PDCDig., puede adelantarse que sería conve-
niente que en el marco de la Agenda Digital de la Comisión
Europea se establezca un estatuto jurídico propio del nave-
gante. Estatuto que debería incluir también a los usuarios de
contenidos digitales que no facilitan datos y a los que entran
en las exclusiones de la propuesta y que debería permitir do-
tarles de una protección, eficaz y adecuada a la realidad de
Internet, frente a posibles daños sufridos en la navegación.
Piénsese un servicio como Facebook, en el que el usuario
confía en que mantendrá su servicio (su cuenta abierta, con
todos sus contactos, contenidos, etc.), repentinamente borra
todos esos contenidos y cancela la cuenta; o Dropbox, que
borra, voluntaria o involuntariamente, todos los archivos
almacenados allí. Todo esto sin perjuicio del carácter ex-
tracontractual de la responsabilidad de los proveedores de
contenidos digitales, pudiéndose, en su caso, alargar los pla-
zos de ejercicio de las acciones judiciales y/o extrajudiciales.
6. Conclusiones
1. La Propuesta de Directiva sobre contratos de suministro
de contenidos digitales equipara, para extender su aplica-
ción, el precio del contrato que paga un consumidor a los
supuestos en los que el usuario de contenidos digitales no
paga un precio, sino que facilita datos, de forma activa, al
proveedor que los solicita.
2. No parece adecuada la consideración como consumidor
(contratante) de quien no presenta voluntad negocial
(usuario no consumidor o navegante). El navegante
acepta una condición (facilitación de datos) y, en su caso,
las normas de uso, para acceder al servicio gratuito, sin
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que, en general, conozca el tipo de datos (de contenido
económico o no), si se recogerán otros datos diferentes a
los facilitados, cuán valiosos son y el destino (futuro uso)
que hará el proveedor de los datos facilitados. De ahí que
cualquier acceso a Internet con comunicación de datos
y sin pago de precio haya de quedar enmarcado dentro
de los supuestos de ausencia de contrato.
3. Considerar al navegante como consumidor provoca dificul-
tades a la hora de determinar el ámbito de aplicación de la Di-
rectiva y contradicciones en la regulación en ella contenida.
4. La protección del navegante es necesaria y debe articu-
larse por la vía de la responsabilidad extracontractual.
5. Sería deseable que en el marco de la Agenda Digital de
la Comisión Europea se previese un estatuto jurídico del
navegante.
6. Mantener al usuario no consumidor fuera del ámbito de
aplicación de la futura Directiva relativa a los contratos
sobre contenidos digitales facilita su regulación y es más
acorde con la normativa de consumidores.
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Cita recomendada
TORRUBIA, Blanca (2016). «Mercado único digital y concepto de consumidor». IDP. Revista de Internet,
Derecho y Política. N.º 22, págs. 19-29. UOC. [Fecha de consulta: dd/mm/aa]
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Sobre la autora
Blanca Torrubia Chalmeta
btorrubia@uoc.edu
Profesora agregada de Derecho mercantil
Universitat Oberta de Catalunya
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Av. Carl Fiedrich Gauss, 5
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