Inmigración y mercado de trabajo: cuestiones conflictivas

AutorFrancisco Javier Hierro Hierro
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Extremadura
Páginas155-182

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I Introducción: algunos datos estadísticos y derechos afectados

Adentrarse en el análisis de los problemas que de la presencia de distintos elementos de extranjería se derivan en el ámbito de las relaciones laborales y de protección social es una tarea cuando menos compleja, empleando un adjetivo quizá liviano. El entramado normativo que encierra, ya que ésta es una materia en la que quedan englobadas características interdisciplinares que obligan al recurso continuo e interrelacionado de aquéllas, y las di?cultades que el fenómeno migratorio signi?ca en sí mismo (elementos sociales, económicos, políticos…), lo cual exige de una respuesta integral a estas situaciones, así lo aseveran.

Pese a ello, la realidad del fenómeno migratorio requiere de una atención singularizada desde el campo del Derecho del Trabajo y de la Se-

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guridad Social. No puede olvidarse sobre tal extremo que la inmigración vivida en España en los últimos años ha estado constituida con carácter fundamental por una constante llegada de extranjeros extracomunitarios con una ?nalidad eminentemente económica o laboral1. Realidad a la que no son ajenas las elevadas cifras de inmigrantes del arco de la Unión Europea que eligen el territorio nacional como lugar de descanso en el que ?jar una segunda residencia o en el que disfrutar de su merecida jubilación ante las bondades climatológicas existentes, con los no menores problemas asociados que acerca de la coordinación de las prestaciones de los sistemas de la Seguridad Social se plantean, en especial, en materia de asistencia sanitaria y su ?nanciación2.

La respuesta que el ordenamiento jurídico español ha dado y ha de seguir dando a estas nuevas situaciones constituye una materia de singular relevancia, no sólo por la mayor presencia de trabajadores extranjeros en el mercado de trabajo (ahora ralentizada por la situación económica mundial y cuyos efectos se están mostrando como especialmente devastadores en la destrucción de empleo en el mercado de trabajo nacional3), sino también por los valores y derechos puestos en juego.

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Elementos ambos que han permitido llamar la atención tanto del legislador como del resto de agentes implicados, ocupándose en no pocas ocasiones en la última década de tales cuestiones a través de continuas modi?caciones parciales de las normas y ajustes convencionales para así dar una respuesta adecuada y acorde a las distintas situaciones plan-teadas4.

En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas y su importancia cuantitativa, sin ánimo de ser exhaustivo con una abrumadora serie de datos estadísticos que desbordaría el objeto de este estudio, baste traer a colación algunas cifras que muestran mediante una fotografía ?ja la realidad que ocupa el fenómeno migratorio en la actualidad a nivel nacional y, especí?camente, para la Comunidad Autónoma de Extremadura.

La línea secuencial entre los años 2001/2008 en materia de a?liación de trabajadores extranjeros en alta laboral al Sistema de Seguridad Social ha seguido una tendencia claramente ascendente, tal y como muestran de manera expresa los datos extraídos del período 2003-2008, pasando de los 924.805 trabajadores del año 2003 a los más de 2.052.000 registrados a ?nales del año 2008. Predisposición creciente que se ha mantenido por igual en los distintos regímenes del Sistema de Seguridad Social: agrario, empleados de hogar, autónomos…

No obstante, la ocupación de la mano de obra extranjera no ha permanecido ajena a la crisis económica y del empleo que desde hace algunos años golpea duramente al mercado de trabajo español. Ello ha supuesto una reducción signi?cativa de los trabajadores extranjeros a?liados a la Seguridad Social en alta laboral en los tres últimos años, situándose en el mes de marzo del año 2011 en 1.769.689 los trabajadores en alta, siendo la cifra del año 2010 la de 1.840.827 y para el 2009 la de 1.878.023; es decir, se han perdido casi 300.000 trabajadores extranjeros en alta laboral a la Seguridad Social, situándose en cifras por debajo de las existentes en el año 2006. Descenso que se ha dejado sentir con especial virulencia en el Régimen General y en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (en adelante RETA), con una pérdida superior a las

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360.000 altas laborales, compensados en parte por los incrementos de altas en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social (en adelante REASS), superiores a las 60.000 altas, y en el Régimen Especial de Empleados de Hogar (en adelante REEH), con casi 20.000 altas laborales registradas.

Pese a estos últimos datos, el impacto que la incorporación de los trabajadores extranjeros al mercado laboral nacional ha supuesto en el período 2000/2011 es innegable ya que, recuérdese, el número de inmigrantes en alta laboral en la Seguridad Social en el año 2001 se situaba muy ligeramente por encima del medio millón (557.074) de trabajadores, frente a los más de 1.750.000 trabajadores del año 20115.

Esta población extranjera ocupada proviene, en gran parte, de Europa (713.784) e Iberoamérica (644.814), seguida de largo por los nacionales de África (297.334), de Asia (140.389), de América del Norte (7.029)… Sus sectores de a?liación al Sistema de la Seguridad Social, con carácter preferente, se encuentran constituidos por el Régimen General (64,85%) y por el REASS (14,37%6), seguidos por su a?liación al RETA (10,86%) y al REEH (9,67%).

En lo que respecta a la Comunidad Autónoma de Extremadura, alterándose de modo relevante los porcentajes referenciados, las altas laborales en la Seguridad Social se encuentran de modo mayoritario efectuadas en el REASS (44,40%), seguidas de las realizadas en el Régimen General (37,34%); situándose las cuantías correspondientes a la a?liación al RETA y al REEH en números próximos a la media nacional, 10,58 % y 7,66% respectivamente.

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En cuanto a sus lugares de origen, aproximadamente el 50% de un total de 15.717 trabajadores a?liados y en alta en la Seguridad Social proceden de la Unión Europea (especialmente de Rumanía –4.859– y Portugal –2.068–), distribuyéndose el 50% restante entre ciudadanos africanos, iberoamericanos, asiáticos…. No obstante, ha de reseñarse que son los trabajadores procedentes de Iberoamérica (3.393) y de África
(3.453) los que mayoritariamente integran ese dato.

En lo que ahora atañe, es la población marroquí, con 3.176 trabajadores a?liados y en alta laboral, el colectivo de mayor presencia inmigrante extracomunitaria en el territorio de la Comunidad Autónoma de Extremadura, siendo la provincia de Cáceres la mayor receptora de esta mano de obra (2.572 trabajadores frente a los 604 de la provincia pacense)7.

Llegados a este punto parece lógico obviar en el presente estudio cualquier referencia a las condiciones existentes en el mercado de trabajo y de protección social respecto de los trabajadores procedentes de la Unión Europea. Su plena equiparación a los trabajadores nacionales así lo asevera8.

No puede sostenerse lo mismo respecto de la inmigración procedente de países extracomunitarios. Si bien la inmigración procedente de Latinoamérica es signi?cativa, cuantitativamente hablando, los problemas jurídicos que se derivan de su incorporación al mercado de trabajo no presentan más relevancia o mayores complejidades que los que con carácter general se extraen del fenómeno migratorio entendido en sentido de conjunto. Aspectos ampliamente tratados por la doctrina cientí?ca9.

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Es por tanto, en especial, el colectivo de trabajadores extracomunitarios procedentes de África y, concretamente para el caso de Extremadura por su relevancia cuantitativa y cualitativa, la inmigración marroquí la que suscita un especial interés en el presente trabajo. Son todos aquellos aspectos directa o indirectamente vinculados con el derecho fundamental a la libertad religiosa los que mayores cuestiones con?ictivas presentan en el desempeño de su actividad laboral y en sus relaciones con el sistema de protección social. Sin ánimo exhaustivo, baste mencionar aquellas materias relativas a los períodos de descanso o ajustes de jornada durante los ayunos voluntarios u obligatorios establecidos; el uso de símbolos religiosos; el acceso a las prestaciones del Sistema de la Seguridad para determinados supuestos…

Al estudio de éstas se dedican las siguientes páginas, si bien precedidas de un análisis de las consecuencias derivadas de la realización de una prestación de servicios por cuenta ajena sin los correspondientes permisos de trabajo y de residencia a modo de presentación de la materia.

II Efectos del contrato de trabajo celebrado sin permiso de trabajo y de residencia
2.1. Situación de partida

El art. 7 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), bajo el epígrafe Capacidad para contratar, establece:

“Podrán contratar la prestación de su trabajo: [...] c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación especí?ca sobre la materia”.

Esta legislación específica estaba constituida en el momento de promulgación del ET por la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y...

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