Mercado interior y Directiva de servicios
| Autor | Tomàs de la Quadra-Salcedo Janini |
| Cargo | Profesor titular de derecho constitucional de la Universidad Autónoma deMadrid, Facultad de Derecho |
| Páginas | 257-293 |
Comentari jurisprudencial
MERCADO INTERIOR Y DIRECTIVA DE SERVICIOS
Tomás de la Quadra-Salcedo Janini*
Sumario
I. Introducción
II. La caracterización del mercado interior y los mecanismos previstos en el
derecho de laUnión para promoverlo
1. Mecanismosde garantía del mercado interior
1.1 Los mecanismos de garantía de la libre circulación de mercancías,
personas,servicios y capitales en el TFUE
a) Los mecanismos deintegración negativa
b) Los mecanismos deintegración positiva
1.2 Los mecanismos de garantía de que la competencia no será distor-
sionada en el mercado interioren el TFUE
a) Los mecanismos deintegración negativa
b) Los mecanismos deintegración positiva
* Tomásde la Quadra-Salcedo Janini,profesor titular de derecho constitucional de la Universidad
Autónomade Madrid, Facultadde Derecho,C/ Kelsen,1, 28049, Madrid,tomas.quadra@uam.es.
Artículorecibido el 30.09.2010. Evaluaciónciega: 12.11.2010.Fecha de aceptación de la versión fi-
nal: 14.02.2011.
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III. Dos interpretaciones contradictorias del propósito y alcance de las liberta-
des básicas del mercado interior
1. La jurisprudencia del Tribunal deJusticia sobre libreprestación de servi-
cios
2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre libertad de estableci-
miento
IV. Los efectos desreguladoresde la Directiva de servicios
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I. Introducción
Un importante sector doctrinal viene afirmando que la Directiva 2006/123, del
Parlamentoy del Consejo, de 12 de diciembre,relativa a los servicios en el mer-
cado interior, no constituye una novedad en lo que respecta a su contenido,
pues se limitaría a recoger y codificar la jurisprudencia previa del Tribunal de
Justicia en materia de libertades de establecimiento y de prestación de servi-
cios.1
Tal afirmación no puede, en absoluto, ser compartida,pues la Directiva ha
supuesto uncambio radical en la configuración del mercadointerior de los ser-
vicios. Cambio que no hubiese sido posible realizar, ni mucho menos, a través
de una mera aplicación de la jurisprudencia del Tribunal enmateria de liberta-
des europeas.
En efecto, la Directiva de servicios pretende la creación de un auténtico
mercadointerior de servicios en 2010,objetivo que excede con mucho el preten-
dido conel reconocimiento en el Tratadode Funcionamiento de la Unión Euro-
pea (en adelante TFUE)de las libertades fundamentalesdel mercado interior tal
y como han sido interpretadas porla jurisprudencia delTribunalde Justicia.
Para comprender qué es lo que ha cambiado con la Directiva de servicios
es necesario analizar cuál era la situación existente antes de la aprobación de la
misma.
Situación que se encontraba caracterizada, por un lado, por el reconoci-
miento en elderecho originario de la Unión Europea,en los Tratados, de las de-
nominadaslibertades básicas del mercado interior, entrelas que encontramos la
libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y,por otro, por una
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1. Hatzopoulos,V.,«Que reste-t-il de la Directivesur les services?»,Cahiersde droiteuropéen,vol. 43,
núm. 3-4,2007, p. 345 y ss.; Fernández Rodríguez,T. R., «Un nuevoDerecho Administrativopara
el mercado interior europeo», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 22, 2007. Villarejo
Galende,H., «La Directiva de servicios en el mercado interior: una perspectiva general»,en Rive-
ro Ortega(dir.), Mercadoeuropeo y reformas administrativas.La transposiciónde la Directiva de ser-
vicios en España, Civitas, 2009,pp. 32 y 42; Salvador Armendáriz,M. A. y Villarejo Galende, H.,
«La Directivade servicios y la regulaciónde los grandes establecimientoscomercialesen Navarra»,
Revista Jurídicade Navarra,núm. 44, 2007, p. 48, o Laguna de Paz, J.C., «Directiva de Servicios: el
estruendodel partode losmontes», El Cronista del EstadoSocial y Democrático de Derecho, Iustel,
núm. 6,junio de 2009.
tímida acción armonizadora del legislador europeo en materia de servicios a
través de la aprobación de normasde derecho derivado.2
Las libertades básicas del mercado interior recogidas en el TFUE promue-
ven, como nos disponemosa desarrollar en estas páginas,uno de los rasgos del
mercadointerior –la libre circulación de personasy bienes por el territorio dela
Unión– a través del establecimiento de prohibiciones de hacer dirigidas a los
poderespúblicos. Sin embargo,el reconocimientoen el TFUE de tales libertades
no es suficiente para establecer un auténtico mercado unificado, pues para ello
es ineludible la acción armonizadoradel legisladorde la Unión.Acción armoni-
zadora de la Unión que en lo que se refiere a los servicios se ha producido, sin
embargo,muy puntualmente.3
La Directivade servicios supone, precisamente,el intento de configuración
de un verdadero mercadointerior de los servicios medianteel sometimiento de
todas aquellas medidas de los estados miembros que condicionen la actividad
de prestación de servicios,con o sin establecimiento permanente,al denomina-
do principio de proporcionalidad. A la necesidad de respetar tal principio son
reconducibles las exigencias establecidas en diversos preceptos de la Directiva
para aquellos requisitos que los estados miembros establezcan para el acceso o
el ejercicio deservicios:
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2. Tímida si lacomparamos con la que ha ejercidoen materia, porejemplo, de librecirculación de
mercancías.
3. Precisamenteel alcance general y la gran penetraciónde la nueva norma europea en los orde-
namientosnacionales se deben a su carácter de directiva horizontalo general,en cuanto que afec-
ta a múltiplessectores implicados en el mercado,contrastando así con las habitualesdirectivas sec-
toriales o verticales que son las utilizadas habitualmente por las instituciones europeas para
promoverel establecimientoy funcionamientodel mercado interior.Muñoz Machado,S., «Ilusio-
nes y conflictos derivadosde la Directiva de Servicios», en XXV edición del Libro Marrón.Retos y
oportunidadespara la transposiciónde la Directiva de Servicio, Círculode Empresarios, 2009, y Mu-
ñoz Machado, S.,«Las regulaciones por silencio»,El Cronista del Estado Social y Democrático de
Derecho, núm. 9,Iustel, 2010. «La Directiva establece un marco jurídico general que, con alguna
excepción,será aplicable con carácter horizontala todas las actividades económicas de servicios»,
en VillarejoGalende, H., «La Directiva de servicios en el mercado interior una perspectiva gene-
ral», en Rivero Ortega (dir.),Mercado Europeo y ReformasAdministrativas. La transposición de la
Directiva de servicios en España,Civitas, 2009. Sobre las normasy procedimientos nacionales po-
tencialmenteafectados por la Directiva de servicios ver Marcos Fernández,F., «Unaoportunidad
para reforzarla libertad de empresa y lalibre competencia: latransposición de la Directivade Ser-
vicios en la regulaciónautonómica», en XXV edición del LibroMarrón. Retos y oportunidades para
la transposiciónde la Directiva deServ icios,Círculo de Empresarios,2009. Sobre la transposiciónde
la Directivaen nuestro país, ver La Ordenación de las Actividadesde Servicios: Comentarios a la Ley
17/2009 y la Ley25/2009, de la Quadra-Salcedo Fernándezdel Castillo, T.,Aranzadi, 2010.
a) no discriminación: que los requisitos no sean discriminatorios, ni di-
recta ni indirectamente, en función de la nacionalidad o,por lo que se refiere a
las sociedades,del domicilio social;
b) necesidad: que los requisitos estén justificados por una razón imperio-
sa de interés general;
c) proporcionalidad: que los requisitos sean adecuados para garantizar la
realizacióndel objetivo que se persiguey no vayan más allá de lo necesariopara
conseguirdicho objetivo y que no se puedansustituir por otras medidasmenos
restrictivasque permitan obtener el mismo resultado.
La consecuencia fundamental de la aprobación de la norma europea sería
el sometimiento de las disposiciones nacionales que regulan la prestación de
servicios, independientemente de si obstaculizan o no el comercio entre esta-
dos, a un nuevo parámetro para determinar su conformidad con el ordena-
miento: el principio de proporcionalidad.Principio al que, como analizaremos,
no quedaríansometidas las regulacionesnacionales no obstaculizadoras del co-
mercio intracomunitario antes de la entrada env igorde la Directiva como con-
secuenciade la laxitud del escrutinio al queson sometidas tales regulaciones to-
mando como parámetrolos derechos fundamentaleseconómicos nacionales.El
nuevo parámetro establecido en la Directiva para juzgar las normas estatales
que reglamentan los servicios, el juicio de proporcionalidad, es, en la práctica,
más incisivo que el parámetro nacional utilizado hasta ahora para juzgar mu-
chas de esas normas, el juicio de razonabilidad. La Directivasupone una poten-
cial desregulación del mercado.4
Analizaremos en primer lugar los rasgos del mercado interior y los me-
canismos previstos en el derecho originario europeo para promoverlo, para
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4. De la Quadra-SalcedoJanini, T.,«¿Quo vadis Bolkestein?¿Armonización o mera desregulación
de la prestación de servicios?», RevistaEspañola de DerechoEuropeo, núm.22, Civitas,2007, pp. 270
y ss. ParejoAlfonso,L., «La desregulaciónde los servicios con motivo de la DirectivaBolkestein: La
interiorización,con paraguas y en ómnibus, de su impacto en nuestrosistema», El Cronistadel Es-
tado Socialy Democrático de Derecho, núm.6, Iustel, 2009.De la Quadra-Salcedo y Fernándezdel
Castillo,T., «La Directiva de servicios y la libertad de empresa»,El Cronista delEstado Social y De-
mocrático de Derecho, núm. 7, Iustel, 2009.Cidoncha Martín, A., «El impactode la Directiva Bol-
kesteinsobre la libertad de empresa», en Impactode la transposición de la Directivade servicios en
Castillay León, CES, 2010, p.259 y ss. En contrade considerar que la Directivatenga tales efectos,
SalvadorArmendáriz,M. A., «La Directivade servicios y su transposición¿una ocasión para repen-
sar el derechoa la libertadde empresa?», en RiveroOrtega (dir.),Mercado Europeo y ReformasAd-
ministrativas. La transposición de la Directiva de servicios en España,Civitas, 2009,pp. 89 y ss. y Ji-
ménezAsensio, R.,La incorporación de la Directiva de servicios alderecho interno,IVAP,2010,p. 47.
en segundo lugar analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en mate-
ria de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios y en un ter-
cer momento analizar los efectos desreguladores que tiene la Directiva de ser-
vicios.
II. La caracterización del mercado interior y los mecanismos
previstos en el derecho de la Unión para promoverlo
El mercado interior,que de acuerdo con el artículo3.3 del Tratado de la Unión
Europeatras su reformade Lisboa «establecerá» la Unión,se definiría, de acuer-
do con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por dos rasgos:5
1) Por serun espacio donde se encuentrangarantizadas la libre circulación
de mercancías,personas, servicios y capitales.
2) Por ser un espacio donde se encuentra garantizado que la competencia
en el interiordel mismo no será falseada.Idea reconducible a la necesidadde ga-
rantizar una cierta igualdad en las condiciones de ejercicio de la actividad eco-
nómica.
Ambos rasgos, que se encontraban enunciados en los primeros artículos
del Tratado de la Comunidad Europea, vigente cuando se dicta la Directiva de
servicios –más concretamente en la denominada «primeraparte», que regulaba
los principios en los que se fundamentabala UniónEuropea–, requerirían, para
ser dotados de verdadera eficacia, ser concretados y desarrolladosen el resto del
articulado delos Tratados,allí donde se establecentanto efectivas prohibiciones
de actuar, dirigidas fundamentalmente a los estados miembros, como efectivas
atribucionesde competencias a la Unión Europea;pues, por sí mismos, los pre-
ceptos de la primera parte no garantizabannada. Es por lo tanto necesarioana-
lizar los mecanismos establecidos en los Tratados europeos, prohibiciones y
atribucionescompetenciales,para promover los dos rasgosenunciados en la ju-
risprudencia delTribunal de Justicia.
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5. Tal caracterización de un mercadointerior también ha sido en buenamedida realizada por el
Tribunal Constitucionalespañol al referirse al mercado nacionalúnico. De acuerdo con una repe-
tida doctrinadel TribunalConstitucional «la unidadde mercado supone,por lo menos, la libertad
de circulación sin traba por todo el territorio nacional de bienes, capitales, servicios y mano de
obra y la igualdad de las condicionesbásicas de ejercicio de la actividad económica».STC 88/1986,
de 1 de julio,FJ 6.
1. Mecanismos de garantía del mercado interior
La identificación de los rasgos que definen el concepto de mercado interior en
el derechode la Unión Europea(por un lado. la ausenciade obstáculos a la libre
circulaciónde mercancías, personas,servicios y capitales y, por otro,la ausencia
de distorsiones de la competencia) debe ser completada conel análisis de aque-
llos mecanismos que permiten garantizar el mantenimiento o promoción de
tales rasgos. Analizaremos en primer lugar los mecanismos que permiten ga-
rantizar o promover la librecirculación para en segundo lugar analizar los me-
canismos que permiten garantizaro promover la libre competencia.
1.1. Los mecanismos de garantía de la libre circulación de mercancías,
personas, servicios y capitales en el TFUE
El TFUE, con la finalidadde permitir el establecimiento de un mercado interior,
ha previsto la supresión de los obstáculos entre los estados miembros a la libre
circulación de mercancías, personas, servicios y capitales y la consiguiente ga-
rantía de su circulación a través dedos mecanismos complementarios:
a) Mediante aquellos preceptos del TFUE que prohíben a los poderes pú-
blicos,tanto estatales como de la Unión, el mantenimiento o establecimientode
obstáculos a la libre circulación:las denominadas libertades básicas del mercado
interior.Preceptos que doctrinalmente se ha considerado que constituyenmeca-
nismosde integraciónnegativa al promover la construccióndel mercadointerior
mediante el establecimiento de prohibiciones dirigidas a los poderes públicos.
b) Mediante aquellos preceptos del TFUE que atribuyena la Unión Euro-
pea la competencia o capacidad para echar abajo aquellos obstáculos a la libre
circulación que subsistan a la prohibición anterior a través del establecimiento
de una normativa común o armonizada en todo el territorio de la Unión que
desplacea las normativas estatales.Preceptos quedoctrinalmente se ha conside-
rado que constituyen mecanismos de integraciónpositiva al promover la cons-
trucción delmercado interior mediantela intervención de la Unión Europeaen
su rol de legislador positivo, armonizando, coordinando o uniformizandolas le-
gislaciones nacionales.6
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6. Sobre el conceptode integración negativa y positiva, ver Scharpf,F., Governingin Europe. Effec-
tive and Democratic?,Oxford UniversityPress, 1999.
a
)
Los mecanismos de integración negativa
Los preceptos contenidos en el TFUE que prohíben el mantenimiento o esta-
blecimiento de obstáculos a la libre circulación son esencialmente las denomi-
nadas libertades fundamentales del mercado interior y tienen como propósito
esencial evitar que los estados miembros mantengan o erijan barreras u obstá-
culos injustificados entrelos estados miembrosa la libre circulación de mercan-
cías, personas,servicios y capitales.
Al interpretar el significadodel concepto «obstaculizar la librecirculación»
llegamos a la conclusión –tal y como desarrollaremos en un epígrafe posterior
al analizarla jurisprudencia del TJCE enmateria de libre prestaciónde servicios
y libertad de establecimiento– de que obstaculizan la libre circulación aquellas
medidas de lospoderes públicos estatales que tienen comoefecto restringir más
onerosamente la circulación de las mercancías, las personas, los servicios o los
capitales provenientes de los demás estados miembros que la circulación de las
mercancías,las personas, los servicioso los capitalesprovenientesdel propioEs-
tado que dicta la medida.7
Es necesario que se dé, por tanto,lo que podemos considerar que es un ele-
mento «proteccionista» para poder considerar que una medida estatal es con-
traria a aquellos preceptos del TFUE que buscan la supresión de los obstáculos
a la libre circulación.
Se haría necesario, por tanto, diferenciar entrelo que serían «obstáculos al
comercioen general» y lo que serían «obstáculosal comercio interestatal»,pues
sólo los segundos –caracterizados por la mayor restricción que provocan sobre
la libre circulación de mercancías, personas, servicios o capitales provenientes
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7. Asíparece haberloaceptado el TJ en cierta jurisprudencia.Así,en relacióncon la libre circulación
de mercancías,ver la STJ Kecky Mithouard,de 24 de noviembre de1993, asuntosacumuladosC-267
y 268/91,y de la Quadra-SalcedoJanini,T.,Unidad económica y descentralizaciónpolítica.Libre circu-
laciónde mercancíasy control judicialen EEUU y en laUnión Europea,Tirantlo Blanch, 2004.En re-
lacióncon lalibre prestaciónde serviciosy la libertad deestablecimiento,ver infray de la Quadra-Sal-
cedoJanini,T.,«¿Quo vadis Bolkestein…»,citado.En el casode la librecirculaciónde trabajadores el
TJ pareció separarse de aquella concepción queexige una afección de los trabajadoresde fuera más
onerosaque la de lostrabajadoresde dentro enuna jurisprudencia muydiscutibley que no ha teni-
doexcesivacontinuidad,ver la STJBosman,de 15 de diciembrede 1995,asunto415/93,apartados103
y 104,donde el Tribunalde Justiciahabría sostenidoque una medidaque impide el acceso al merca-
do de lostrabajadoresen generalconstituyeun obstáculoa la libre circulaciónde trabajadoresinde-
pendientementede si la medidalimita de lamisma manera a lostrabajadoresdel Estadoque regula.
de los demás estados miembros que sobre la libre circulación de mercancías,
personas,servicios o capitales provenientedel propio Estado– estarían, en prin-
cipio, prohibidos por los preceptos queestablecen las libertades europeas.8
No obstante,es posible que una medida estatal que tenga como efecto res-
tringir más onerosamente la circulación de lasmercancías, las personas, los ser-
vicios y los capitales provenientes de los demás estados miembros que la de los
provenientes del propio Estado regulador pueda no ser, pese a ello,finalmente
consideradaprohibida por el TFUE como consecuencia de quepueda conside-
rarse justificadaen la promoción de un objetivo legítimo (salud, protección del
consumidor, protección del medio ambiente, orden público...). En estos su-
puestoses posibleexcluir que la medida estatal,en principio obstaculizadoradel
comercio interestatal, haya tenido una motivación proteccionista aunque sus
efectos seanefectivamente más restrictivos sobrela libre circulación demercan-
cías, personas, servicios y capitales provenientes de fuera que sobre la libre cir-
culación de mercancías, personas, servicios y capitales provenientes de dentro
del Estado que regula.
Así, si la medida promueve verdaderamente un objetivo legítimode mane-
ra proporcionada, a pesar de que el efecto de la misma sea el de obstaculizar la
libre circulación –comoconsecuencia de producirse una restricción más onero-
sa de la circulación de las mercancías, las personas, los servicios y los capitales
provenientes de los demásestados miembrosque la de los provenientesdel pro-
pio Estado regulador–, talefecto no conduciría a su prohibición.9
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8. Todaregulación pública es susceptiblede restringir, en mayoro menor medida, los intercam-
bios comerciales en el mercado comoconsecuencia de obligar a losoperadores económicos a te-
ner que adecuarse a ella. Así, una regulaciónque establezca,por e jemplo,el lugar o elmomento en
el que se puede comercializar un producto o prestar unservicio se puede considerar que impone
un obstáculo al comercioen general, obstáculo que no se produciría de no existir tal regulacióny
ser losintercambios o la prestaciónde los servicios completamentelibres. Sinembargo, además de
esta restriccióngeneral de los intercambioscomerciales que genera todareglamentación pública,
determinadas regulaciones públicas territorialespueden tener como efecto específico restringir
más onerosamente la comercialización de aquellosproductos o la prestaciónde aquellos servicios
provenientesde fuera que la comercialización de los productos o prestación de servicios prove-
nientesde dentro de ese territorio. Este concretoefecto restrictivo es el que se pretende prohibiral
garantizarse la librecirculación de mercancías o la libreprestación de servicios entre los estados
miembros,pues lo que se querría evitar por aquellos preceptos que establecenlas libertades euro-
peas son losobstáculos al comercio interestatal y no los obstáculosal comercio en general.
9. Un ejemplo de medidasestatales obstaculizadorasdel comercio intracomunitarioque sin em-
bargo sepodrían considerar justificadascomo consecuenciade promover un objetivolegítimo se-
rían, en materia de libre circulaciónde mercancías, las medidas de cuarentena.
b
)
Los mecanismos de integración positiva
Precisamente con la finalidad de suprimir aquellos obstáculos que subsistenle-
gítimamentea las prohibicionesestablecidas en el TFUE,éste ha previsto la atri-
bución de una serie de competencias al legislador de la Unión Europea para
promoverel establecimiento delmercado interior mediante la armonizaciónde
aquellas medidas de los estados miembros que obstaculicen la libre circulación,
pero hayan superado la prohibición establecida en las libertades básicas del
mercado interior recogidas en el TFUE como consecuencia de que promueven
proporcionadamente un objetivo considerado legítimo.
Paradigmade competencia atribuidapara promover el establecimiento del
mercado interior mediante la actuación positiva del legislador europeo sería el
artículo 114 del TFUE (antiguo art.95 TCE), que atribuyea la Unión la capaci-
dad de adoptarmedidas relativas a la aproximación de lasdisposiciones legales,
reglamentariasy administrativas de los estados miembros quetengan por obje-
to el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.
La jurisprudencia del Tribunalde Justicia ha interpretado que la UniónEu-
ropea es competente para adoptar una medida de armonización de las disposi-
ciones nacionales con arreglo al artículo 114 del TFUE sital medida tiene efec-
tivamente por objeto la mejora de las condiciones de establecimiento y
funcionamiento del mercado interior, lo cual, de acuerdocon la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia,sólo se produce:
a) si la medidacontribuye de hecho a eliminar obstáculosal comercio en-
tre los estadosmiembros;
b) o si la medidasuprime distorsiones sensibles de la competencia.10
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10. STJ de 5 de octubre de 2000, asunto sobre publicidad de tabaco,C-376/98, Rec. 2000, p. I-
8419,apartados 84 y 95, y STJ de 10 de diciembrede 2002, asunto sobrefabricación, presentación
y venta de los productosdel tabaco, C-491/01, Rec.2002, apartado 43. En este epígrafe nos intere-
sa únicamenteanalizar las medidas comunitarias que contribuyende hecho a eliminar obstáculos
al comercioentre los estados miembros(a) puesto que estamos tratandode la supresión de aque-
llos obstáculosal comercio entreestados miembros que hayansuperado las prohibicionesestable-
cidas en el TFUE cuandoreconoce las cuatro libertades[sin perjuicio de analizar en un epígrafe
posterioraquellas medidas comunitariasque suprimen las distorsionessensibles de la competen-
cia (b)].
Tal interpretación del alcance de la competencia atribuida en el artículo
114 TFUE es perfectamente trasladable a aquellosotros preceptos queatribuyen
a la Unión competencias armonizadoras más específicas en materia, por ejem-
plo, de servicioso de establecimiento.
El establecimiento de un mercado interior no se impone, en lo que se re-
fiere a la supresiónde losobstáculos justificados,directamente por el TFUE sino
que se deja su establecimiento, en buena medida, en manos delas instituciones
políticas europeas. Instituciones políticas que, ciertamente, pueden decidir no
realizar una regulación uniforme y armonizada, dejando, por tanto, la protec-
ción de tales objetivos legítimos en manos de los estados miembros y rehusan-
do al establecimiento de un mercado interior «puro» en tales ámbitos y acep-
tando, así,un mercado fragmentado.
La consecuencia evidente de lo anterior es que el TFUEno impone la con-
secución de un mercado únicoen el territorio de la Unión,pues deja en manos
de instituciones de carácterpolítico la decisión acerca de si las normasque rigen
el funcionamiento de ese mercado deben ser uniformes o por el contrariopue-
den permanecerdistintas a pesar de suponerun obstáculo a la libre circulación,
pues en ausenciade armonización están justificadas.
1.2. Los mecanismos de garantía de que la competencia no será
distorsionada en el mercado interior en el TFUE
El mercadointerior europeo, ademásde caracterizarsepor la supresión, entrelos
estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, perso-
nas, serviciosy capitales –bien mediante su prohibición, bienmediante su supre-
sión a través de la acción normativa armonizadora de la Unión–, se caracteri-
zaría en segundolugar por ser un espacio con un régimen jurídicoque garanti-
za que la competenciano se encuentra falseada.Falseamientoque se puede pro-
ducir tambiéncomo consecuencia dela existencia de una diversidad de normas
aplicables a las actividades económicas que se desarrollan en el mercado in-
terior.
Afirma Albertí que para constituir un espacio económico unitario no bas-
ta con quese establezcan la libertad de circulación de losfactores de producción
y no se discriminea las personas o a los productos porrazón de su procedencia
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territorial;es preciso también que las reglas básicas que disciplinan las activida-
des económicas sean uniformes entodo el territorio pues sólo así puede existir
efectivamente el mercado único. Para conseguirlo se conceden al centro políti-
co los poderesnecesarios para dictar las principales normas que regulan las ac-
tividades económicas.11
El TFUE, con la finalidad de promover un régimen que garantice que la
competencia no será falseada en el mercado interior prevé la supresión de las
distorsiones de la competencia a través de dosmecanismos:
a) Mediante aquellos preceptos del TFUE que prohíben tanto las distor-
siones de la competencia generadas por los operadores económicos privados
que actúan en el mercado como las distorsiones de la competencia generadas
por determinados actosde los poderes públicosestatales. Preceptos que consti-
tuyen mecanismos de integración negativa.
b) Mediante aquellos preceptos del TFUE que atribuyen a la Unión la
competenciao capacidad de echar abajolas distorsiones de la competencia que,
sin encontrarseprohibidas por los preceptosanteriores, sin embargo,se generan
por la potencialdiversidad normativa quese deriva de la existencia deuna plu-
ralidad de estados con capacidad regulatoria. Preceptos que constituyen meca-
nismos de integración positiva.
b
)
Los mecanismos de integración negativa
El TFUE prohíbetanto las prácticasrestrictivas de la competencia realizadaspor
las empresas como las restricciones de la competencia generadas por las sub-
vencionesde los poderes públicosestatales a las empresasque operan en el mer-
cado europeo.Se trata, por una parte, del establecimiento de prohibiciones di-
rigidas a los operadores económicos que actúan en el mercado y, por otra, del
establecimiento de una prohibición,dirigida a los poderes públicos estatales,de
otorgar ayudas a las empresas.
El TFUE prohíbe,en primer lugar, los acuerdosentre empresas, las decisio-
nes de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar
al comercioentre los estados miembrosy que tengan por objeto o efecto impe-
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268
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11. Albertí Rovira,E., Autonomía política y unidadeconómica, Madrid, Civitas,1995, p. 22.
dir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común
(art. 101 TFUE). El TFUE prohíbe, igualmente, los abusos de posición domi-
nante de las empresas en el mercado común(art. 102 TFUE). El TFUE estable-
ce, asimismo, un principio de igualdad de trato entre empresas públicas y pri-
vadas (art. 106 TFUE). El TFUE declara, finalmente, incompatibles con el
mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales
entre estadosmiembros, lasayudas otorgadas porlos estados que falseen o ame-
nacen con falsear la competencia (art. 107 TFUE).
Con todos estos preceptos se trata de evitar que, por las conductas de las
empresas o por la acción de los estados mediante ayudas públicas o la atribu-
ción de determinadas ventajas injustificadas a las empresas públicas, se esta-
blezcan nuevas barreras que dificulten la libre circulación de factores de pro-
ducción, así como que se generen distorsiones de la competencia entre las
empresas queactúan en el mercado europeo.
Sin embargo, tales preceptos no garantizan la ausencia de toda distorsión
de la competencia,pues en el caso de los poderes públicos únicamenteles pro-
híben las distorsiones generadas por las ayudas públicas o por la actuación de
las empresas públicas en el mercado pero no todas aquellas distorsiones que se
pueden generar como consecuencia del ejercicio por el Estado de sus compe-
tencias regulatorias.
b
)
Los mecanismos de integración positiva
El TFUE atribuye a la Unión Europea la competencia para suprimir las distor-
siones de la competencia quese deriven de la existenciade una pluralidad regu-
latoria, consecuencia del ejercicio por los estados miembros de sus propias
competencias materiales.
La mera existencia, actual o potencial según la jurisprudencia europea, de
divergencias entre las regulaciones nacionales puede en supuestos concretos
dificultar, como analizábamos en un epígrafe anterior, la libre circulación de
mercancías,personas, servicios y capitales, lo que ha desembocado en la prohi-
bición de aquellas medidas que no puedan justificarse en una promoción pro-
porcionada deun objetivo legítimo.
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Pero la mera existencia de divergencias entre las regulaciones nacionales
puede tambiénprovocar distorsiones de la competencia sin obstaculizar la libre
circulación,dificultando de este modo el funcionamiento del mercado interior.
En este último supuesto,sin embargo, el TFUE no ha prohibido las medidases-
tatales que distorsionan la competencia y, por tanto, no es necesario que tales
medidas se justifiquen en la promoción proporcionada de unobjetivo legítimo,
pues tales medidas son plenamente lícitas. El TFUE simplemente ha atribuido a
la Unión la competencia parasuprimir tales distorsiones.12
Se produce una distorsión de la competencia cuando las distintas regula-
ciones nacionales difieren en los requisitos que imponen para el ejercicio de
las actividades que contemplan, lo que puede repercutir directa o indirecta-
mente en las condiciones de competencia de las empresas afectadas. Ello su-
pone que una medida de un poder público nacional puede provocar una dis-
torsión de la competencia sin necesariamente producir al mismo tiempo una
obstaculización de la libre circulación del comercio entre estados miembros,
pues se trata de medidas que regulan, por ejemplo, los requisitos o condicio-
nes de fabricación sin afectar, sin embargo, a los requisitos o características
que han de tener los productos mismos que se trasladan en el propio merca-
do común.13
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270
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
12. Señala el abogadogeneral Geelhoed que esta situaciónse presenta cuando la disparidadentre
los requisitoscon arreglo a los cuales los operadorespueden participar en el mercadocomún en
los distintosestados miembros es demasiado grande, como consecuencia de la discrepancia entre
los requisitosnacionales a que está sometida porejemplo la fabricación de determinadosbienes.
Precisamenteen estos casos, una medida de armonización basadaen el artículo 114 TFUE puede
suprimir estadisparidad.
13. Para el abogado generalGeelhoed «se trata de medidas que –silas adoptase el legislador na-
cional– no constituirían una restricción cuantitativaa la importación o a la exportación. Setrata
en efectode medidas que regulan requisitosde fabricación,distintos de las normas aplicablesa los
productosen el propio mercado común».Conclusiones del abogado general Geelhoeden elasun-
to sobre fabricación,presentación y venta de los productos del tabacopresentadas el 10 de sep-
tiembrede 2002, C-491/01, apartado 149.Así, por ejemplo, la disparidadde niveles de contamina-
ción permitidosa las industrias en losdiferentes estados miembrospuede crear unadistorsión a la
competencia sin, al mismo tiempo, suponer una obstaculización al comercio intracomunitario
prohibidapor el TFUE, STJ de 11 dejunio de 1991, asunto dióxidode titanio, C-300/89,Rec. 1991,
p. I-2867.En estos casos se restringen de manera análoga las posibilidades de competirdentro de
un estado miembrode todos los operadoreseconómicos situados enese estado y lo que ocurre es
que las diferencias existentesentre las regulacionesde los distintos estados miembrospueden dis-
torsionarla competencia que se produceentre las empresas que operan enun estado respecto de
las que operanen otro.
El hecho de no encontrarse prohibidas supone quelas regulaciones nacio-
nales que distorsionan la competencia, alcontrario de lo que ocurre con las re-
gulaciones nacionales que obstaculizan la libre circulación, no deben justificar-
se en la promoción proporcionada de un objetivo legítimo para poder ser
consideradas conformes al derecho de la Unión Europea.
Así, si bien es cierto que las regulaciones nacionales que distorsionan
la competencia no están prohibidas por el TFUE –como sí lo estaban las
regulaciones que obstaculizan injustificadamente el comercio intracomuni-
tario–, sin embargo, por el hecho de ser regulaciones que ponen en riesgo
el funcionamiento del mercado interior pueden ser armonizadas por la
Unión.
La armonización jurídica que, por tanto, permiten los artículos 113, 114,
53 o 62 del TFUE (antiguos artículos94, 95, 47 y 55 del TCE)pretende eliminar
las desigualdades de trato de los ciudadanos que derivan de la falta de unifor-
midad comoconsecuencia de la existencia de ordenamientos estatales divergen-
tes en cuanto al tratamiento normativo de idénticos supuestos de hecho. No
pueden darse igualdad de condiciones competitivas en el interior de un merca-
do si no hay una igualdad sustancial en el contenido del derecho «ordenador»
del mismo. Únicamente existirá un mercado único si se asegura a los operado-
res económicos una posición jurídica sustancialmente uniforme en todo el es-
pacio económico sobre el que se proyecta el Mercado Común, mediante la eli-
minación de aquellas disparidades jurídicas que, originadas por la vigencia
territorial de los ordenamientos jurídicos estatales, falseen las condiciones de
competenciaen el interior del mismo.14
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14. Marx, F., Funktion und Grenzen der Rechtsangleichung nach Art. 100 EWG-Vertrag,Colo-
nia-Berlín-Bonn-Munich, 1976, pp. 139 y ss., en Gondra Romero, J. M., «Integración económi-
ca e integración jurídica en el marco de la Comunidad Económica Europea (Unaaproximación
al proceso de integración del Derecho en el ámbito de la Comunidad Europea desde una pers-
pectiva sistemático funcional)», en Tratado de Derecho Comunitario Europeo, dir.por García de
Enterría, E., González Campos, J. D., y Muñoz Machado,S., Madrid, Civitas, 1986, pp. 294 y ss.
No obstante, el Tribunal de Justicia ha puesto límites a la capacidad regulatoria de la UniónEu-
ropea para adoptar aquellas medidas armonizadoras que tengan por objeto la supresión de las
distorsiones de la competencias, pues ha considerado que una distorsiónde la competencia sólo
legitimará la adopción de una medida armonizadora fundamentada en el artículo 114 del TFUE
si se trata de una distorsión de la competencia «sensible»,STJ de 5 de oc tubrede 2000, apartado
107. Verde la Quadra-Salcedo Janini, T., El sistema europeo de distribución de competencias, Ci-
vitas, 2006.
Sea como fuere,en ausencia de una efectiva regulación común y uniforme
dictada por la Unión Europea con la finalidad de suprimir una distorsión de la
competencia, los Tratados permiten que puedan subsistir medidas estatales que
como consecuencia de la existencia de una pluralidad regulatoria tengan como
efecto distorsionar la competencia. Lo que supone que el establecimiento de un
mercado interior caracterizado por la supresión de tales distorsiones no se im-
pone directamentepor el TFUE sino que suestablecimientose deja en manos de
las instituciones políticas comunitarias. Instituciones políticas quepueden deci-
dir no realizaruna regulación uniforme, permitiendo,por tanto, que sean los es-
tados miembros los que establezcan las normasque deben regir el ejercicio de la
actividadeconómica,y rehusando,así, laUnión a establecer un ámbitoterritorial
en el que rijan las mismas normas. Rehusando, en definitiva, a promover un
mercadoen el que los operadores económicos tengan una posición jurídicauni-
forme y por tanto rehusando al establecimiento de un mercado único«puro».
Analizado ensus rasgos fundamentales el modelo establecidoen los Trata-
dos europeos, se puede alcanzar una conclusión fundamental: los Tratados eu-
ropeos no imponen directamente la construcción de un mercado interior con
las características señaladas, pues la efectiva realización del mismo depende,en
buena medida, de la voluntad política del Consejo al que, con la participación
que corresponda del Parlamento Europeo, se le atribuyen competencias para
promoverel establecimiento y el funcionamiento delmercado interior pero sin
imponerle que las ejerza efectivamente.
La Directiva de servicios precisamente trataría de promover el estableci-
miento y el funcionamiento del mercado interior a través de, por un lado,la
prohibicióna los estados miembros de establecer determinados requisitos para
poder acceder o ejercer una determinada actividad de servicio y, por otro, del
sometimiento de aquellas condiciones que establezcan los estados miembros
para la prestación de servicios, bien a través de un establecimiento bien sin es-
tablecimiento, al respeto del principio de proporcionalidad.Lo que supone que
la Directiva,por un lado,suprime alguno de los obstáculos a la libre circulación
susceptibles de superar la prohibición establecida en el TFUE, por encontrarse
justificadosen la promoción proporcionadade un objetivo legítimo,y,por otro,
pretendeel sometimiento de todasaquellas regulaciones estatales que condicio-
nan la prestación de servicios sin obstaculizarla, y por tanto susceptibles de re-
presentar una distorsión de la competencia sin suponer simultáneamente un
obstáculo a la libre circulación, al principio de proporcionalidad.
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Antes de analizar estas consecuencias de la Directiva de servicios se hace
necesario, sin embargo, analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en
materia de libre prestación deservicios y libertad de establecimiento.
III. Dos interpretacionescontradictorias del propósito y alcance
de las libertades básicas del mercado interior
Al analizar los mecanismos de garantía del mercado interior en el anterior epí-
grafe hemos asumido que las denominadas libertadesbásicas del mercado inte-
rior tienen como propósito fundamental proscribir el proteccionismo econó-
mico y no garantizar la libertad de ejercicio de la actividadeconómica.
Encontramos en la doctrina, y en la propia jurisprudencia del Tribunal de
Justicia,15 dos interpretaciones contradictorias del propósito de aquellos pre-
ceptos del TFUE que garantizan las denominadas libertades básicas del merca-
do interior, entrelas que se encontrarían la libertad de establecimiento y la libre
prestación deservicios.
Por un lado,la que entiende que las libertades básicas del mercado interior
deben ser interpretadas comouna garantía general dellibre mercado frentea las
regulaciones de los poderes públicos que restringen injustificadamente el libre
acceso o el libre ejercicio de laactividad económica.
Por otro lado, la que entiende que lo que se trata de garantizar esencial-
mente con las libertades básicas del mercado interior es que los estados miem-
bros no coloquen injustificadamente en unasituación de ventaja a los operado-
res económicos nacionalesfrente a sus competidoresforáneos.
De aceptarsela primera interpretación,la función de los preceptos que ga-
rantizan laslibertades básicas del mercadointerior sería similara la función que
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
15. Ya señalabaTizziano en sus Conclusiones de25 de marzo de 2004, en el asunto CaixaBank,
C-442/02,que la jurisprudencia del Tribunal de Justiciarelativa a la libertad de establecimiento y,
en general,a la libertad de circulación de laspersonas económicamente activasen el mercado in-
terior no es del todo unívoca y se presta a servir de base a interpretacionesdistintas, por no decir
contrarias.
en los ordenamientos nacionales desempeñanlos derechos fundamentales eco-
nómicos, entre los que destacaría la libertad de empresa.
Esta primera interpretación supondría considerar que, en principio,queda
prohibida cualquier medida nacional que –aunque no tenga efectos diferencia-
dos, de hecho o de derecho, sobrelos extranjeros respecto de losnacionales en el
accesoa una actividadeconómicao en su ejercicio–pueda hacermenos atractivo
el ejercicio porparte de los ciudadanos dela Unión de una actividadeconómica.
Tal como recordaba el abogado general Tizziano, tal efecto disuasorio se
produce, siempre que una determinada medida nacional recorta los márgenes
de rentabilidad de una actividad económica, haciendo también menos atracti-
vo, de este modo,el ejercicio de la misma.
Ciertamente, así interpretado, prácticamente cualquier medida de los
poderespúblicos constituiríaun obstáculo a la libertad de establecimientoo a la
libre prestación de servicios debido sencillamente a sus potenciales consecuen-
cias negativas sobre la conveniencia económica de ejercer determinadasactivida-
des profesionales, obstáculo que devendría prohibidosi no se justifica suficien-
temente en la promoción proporcionada de un objetivo legítimo. Esta
interpretación permitiría, tal y como denunciaba Tizziano, a los operadores
económicos –tanto nacionales como extranjeros– utilizar abusivamente las li-
bertades del mercado interior para oponerse a cualquier medida nacional que,
por el mero hechode regular las modalidadesde ejercicio de una actividadeco-
nómica, pueda reducir, en última instancia, los márgenes de beneficio y, por
ello, la conveniencia de ejercerdicha actividad económica.16
La segunda interpretación, que es la que creemos correcta,17 considera,por
el contrario, que el propósito esencialde los preceptos que reconocen las liberta-
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16. Conclusionesdel abogado general Tizziano de25 de marzo de 2004, en el asuntoCaixaBank
France,C-442/02.
17. Consideramos que la funciónde los preceptos que garantizan las libertadesbásicas debe ser
equivalente a la función que cumple,por ejemplo, la Cláusulade Comercio durmienteen los Esta-
dos Unidos, estoes, la funciónde garantizar la librecirculación demercancías,la función de garan-
tizar que no se produzcan«obstáculos sobre el comerciointracomunitario»injustificados.Obsta-
culizaciónque sólo producirían aquellasregulaciones,fundamentalmente estatales, que tienenun
efectorestrictivo más oneroso sobrelas importaciones quesobre la comercialización de laproduc-
ción nacional.De la Quadra-SalcedoJanini, T.,Unidad Económicay descentralización…, citado.
des básicasdel mercadointerior no es garantizar el libremercado y los intercam-
bios comercialesfrente a las regulaciones delos poderes públicos que los restrin-
jan injustificadamente, sino que su objetivo es «más modesto»,a saber, es garan-
tizar que los estados miembros no beneficien o aventajen injustificadamente a
sus operadoreseconómicos frente a la competenciade los de fuera.Por ello el cri-
terio determinante para considerar que una regulaciónobstaculiza tales liberta-
des será si lamisma tiene un efectorestrictivo más oneroso,de hecho o de dere-
cho, sobre el ejercicio de una actividad económica por parte de los operadores
económicos foráneos que por parte de los operadores económicos nacionales.
Estos efectos restrictivos más onerosos sobre los operadores económicos
provenientes de fuera delEstado miembro en el que se realiza la regulación que
sobre los operadores económicos provenientes de dentro pueden tener su ori-
gen bien en quela propia regulaciónterritorial establece regímenes jurídicos di-
ferenciados en función del origen del operador,siendo más oneroso el régimen
aplicable a los operadores provenientes de fuera que el aplicable a los prove-
nientes de dentro –es lo que se suele denominar medidas discriminatorias–; o
bien en que la propia regulación territorial,a pesar de ser indistintamenteapli-
cable, al no establecer regímenes diferenciados en función del origen, tiene no
obstante de facto tal efecto diferenciado. En este caso, los efectos diferenciados
pueden derivarse, a su vez,de dos causas: bien de que como consecuencia de la
propia estructura del mercado el acceso o el ejercicio de una actividad econó-
mica por operadores foráneosse vea más restringida que el acceso o el ejercicio
de una actividadeconómica por los operadores nacionales,18 bien de quela pro-
pia necesidadde adaptarse a una multiplicidad regulatoriacree costes más one-
rosos alacceso o al ejercicio deuna actividad económicapor los operadores eco-
nómicos foráneos que al acceso o al ejercicio de una actividad económica por
los operadores nacionales.19
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
18. Ello es lo que ocurriría, por ejemplo, en el asunto resuelto por la STJ de 11 de marzo de
2010,asunto Attanasio,C-384/08,donde se planteabala conformidad con la libertadde estableci-
mientogarantizada en el TFUE de una normativaregional italiana que establecíadistancias míni-
mas obligatoriasentre las estaciones de servicio dedistribución de carburantes. Lamedida es in-
distintapero es una normativa que,al aplicarse a estacionesde servicio nuevas y no a las existentes
antes de su entradaen vigor, impone requisitos al acceso a laactividad de distribución de carbu-
rantesy favorece de ese modo a los operadores que ya están presentesen el territorio italiano,nor-
malmente italianos, y disuade, incluso impide, la entrada en el mercado italiano de operadores
procedentesde otros estados miembros.
19. Ello es lo queocurría en todos aquellosasuntos en los que para poderestablecerse o prestarun
servicio se exigíaobtener una autorizaciónsi se cumplían determinadosrequisitos.
Es la interpretación referida la única coherente con los propios términos
del TFUE, la norma fundamentaldel ordenamientode la UniónEuropea, que al
prohibir lasmedidas de efecto equivalentea una restricción cuantitativa (art.34 y
35 del TFUE) no está sino prohibiendo aquellas medidas con los mismos efec-
tos que las cuotas, paradigmade medidas con efectos proteccionistas; que al ga-
rantizar la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) la define como el derecho
de accesoa las actividades no asalariadasy su ejercicio «en las condicionesfijadas
por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales» y queal
garantizar lalibre prestación de servicios(art. 56 del TFUE) la caracterizacomo
«la prohibición de restricciones para los nacionales de los estados miembros esta-
blecidos en uno diferente al del destinatario de la prestación».
Se llega, por tanto, a tal interpretación de las libertades básicas del merca-
do interior analizando la literalidad de los preceptos que las recogen, así como
la finalidadpor la cual fueron incorporadas al ordenamiento jurídico, peroade-
más analizándolas en el conjunto del sistema normativo de la Unión Europea y
no sólo de una maneraaislada.
En efecto,más allá de la literalidad de la norma y de cuál fuese la voluntad
originaria de los «padres fundadores» de la Unión, es, asimismo, esta segunda
interpretación la única coherente con la voluntad más reciente del «constitu-
yente» europeo que en la última reforma realizada,la de Lisboa, ha introduci-
do después de más de 50 añosde proceso de integración una Carta de derechos
fundamentales en la que se recogen derechos económicos que se imponen,sin
embargo, de manera limitada a los estados miembros. En efecto,entre los de-
rechos recogidos en la Carta se encuentra el derecho a la libertad de empresa,
que si bien tendría comofunción fundamental promover el libreejercicio de la
actividad económica, el «constituyente» europeo no ha querido que se pro-
mueva frente a los estados miembros más que cuando aplicanel derecho de la
Unión. Elloya ocurría antes de tenerun catálogo explícito de derechoscomo es
la Carta. En el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, y a diferencia de lo
que ocurre, por ejemplo, en el ordenamiento de los Estados Unidos deAméri-
ca, la garantía deaquellos derechos individuales económicos que promueven la
libertad de los intercambios comerciales sólo se encontraría recogida de mane-
ra parcial en la norma fundamental«federal».
Los derechos económicos recogidos en el derecho de la Unión Europea,
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explícitosen la, ya vigente, Carta de los derechos fundamentales de la Unión Eu-
los poderes públicos de los estados miembros.En efecto, para queéstos puedan
ser sometidos al control del juez europeo tomando como parámetro los dere-
chos fundamentales contenidosen el derechode la UniónEuropea, su actividad
debe estar conectada con el derecho europeo.
Así, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los estados
miembrostienen la obligación de respetarlos derechos fundamentales conteni-
dos en el derecho de la Unión Europea sólo en sus actuaciones ligadas al orde-
namiento europeo.21
Sin embargo, al tiempo que se reconoce la necesidad de que los estados
miembrosen sus actuaciones ligadas alordenamiento europeoqueden vincula-
dos por los derechos fundamentales comunitarios, el Tribunal de Justicia ha re-
conocido su incapacidad para someter las medidas de los estados miembros al
control de conformidad con el derecho originario cuando no existe una cone-
xión entre la actividad estatal y el ordenamientode la Unión Europea.
La nueva Carta no hace sino ratificarla jurisprudencia del Tribunal eneste
punto al establecer en su artículo 51.1 que sus disposiciones «están dirigidas a
las instituciones, órganos y organismos de la Unión así como a los estados
miembros únicamente cuando apliquen el derecho de la Unión». Ello supone la
existencia de ámbitos regulatorios estatales exentos al control del juez europeo
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20. El artículo 15 de la Carta establece, por ejemplo,que «todo ciudadano de la Unión tiene li-
bertad para buscar un empleo, tra bajar, establecerse o prestar serv icios en cualquier Estado
miembro» y el artículo 16 que «sereconoce la libertad de empresa de conformidad con el dere-
cho de la Unióny con las legislaciones y prácticas nacionales». Enel caso del artículo 15.2 se vie-
ne a recoger el contenidode las libertades básicas del mercado interior desarrolladasen el TFUE
por lo que nos recuerdaMartín y Pérez de Nanclares, «la interpretaciónde este apartado segun-
do vendrá totalmentecondicionada por la regulación que el propioTratado realicede las liberta-
des fundamentales. Ello es así porque, en aplicación de lo previsto en el ar t.52. 2,cuando l os
derechos reconocidosen la Carta se mencionan en otras partes del derechooriginario habrán de
ejercerseen las condiciones y dentro de los límites definidospor él». Martín y Pérez de Nanclares,
J., «Art. 15. Libertad profesionaly derecho a trabajar», en Mangas Martín, A. (dir.),Carta de los
Derechos Fundamentalesde la Unión Europea, Ed. Fundación BBVA, 2008,p. 326.
21. Recordemos que ello se produce en dos supuestos: 1) cuando los estados miembros actúan
como aplicadores del derecho comunitario (STJ, asunto Wachauf [C-5/88], de 13-7-1989), y 2)
cuando los estadosmiembros pretenden la derogación de un precepto comunitario acudiendo a
una de las excepcionesprevistas en el mismo (STJ, asunto ERT[C-260/89], de 18-6-1991).
tomando como parámetro los derechos fundamentales reconocidos en el orde-
namiento jurídico de la Unión Europea,cosa que no ocurre, por ejemplo, en el
sistema norteamericano en el que los derechos fundamentales económicos re-
cogidos en la Constitución federal se imponen a toda actuación de los poderes
públicos estatales.22
Es decir, cuando el «constituyente» europeo ha tenido la oportunidad de
promover el libre ejercicio de la actividad económica mediante el sometimien-
to de las regulaciones de todos los poderes públicos, incluyendo los estatales
cuando ejercen competencias propias, al control del juez europeo adoptando
como parámetro los derechos económicos, no ha querido hacerlo.Y precisa-
mente frentea la inequívoca voluntad del «constituyente» europeo que niegael
sometimiento de los poderes nacionales, excepto cuando apliquen el derecho
de la Unión,a la libertad de empresa, algunos pretendeninterpretar las liberta-
des básicas del mercado interior como un derecho a la libertad de empresa bis
frente a los estados miembros. Una interpretación sistemática y teleológica de
aquellos preceptos quegarantizan la libre circulación y de aquellos que garan-
tizan la libertad de empresa debe llevar a rechazar tal construcción e interpre-
tar que es la proscripción del proteccionismo el objetivo de los primeros, mien-
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
22. Originariamente,en los Estados Unidos el Bill of Rights,en el quese encuentran recogidos los
derechosfundamentales, sólo era aplicable a los actos de la Federación.Las regulaciones estatales
no se sometían,así, en un primer momento al judicial review federaltomando como parámetrolos
derechosfundamentales delas enmiendas de 1791.Ello no quería decir que la actuaciónde los po-
deres públicosestatales no se sometiese a aquelloslímites derivados del reconocimiento de dere-
chos fundamentales en las constituciones de los estados federados. En efecto, la actuación delos
estados podíasometerse a un control de constitucionalidad porparte de las jurisdicciones estata-
les y tomando comoparámetro las tablas de derechos contenidas en las constituciones estatales.
Precisamenteeso es lo que ocurriría actualmenteen el caso de la Unión Europea:las regulaciones
estatalesno ligadas al ordenamientoeuropeo se verán sometidasal control realizadopor los órga-
nos jurisdiccionales nacionalestomando como parámetro los derechos fundamentaleseconómi-
cos reconocidosen el derecho interno, en las constitucionesnacionales, pero no se verán someti-
das al control realizado por el juez europeo tomando como parámetrode control los derechos
fundamentalescontenidos en el derechode la Unión Europea(ya sea la Carta o los principios ge-
nerales delderecho).
Quizás sea la imposibilidad de someteral escrutinio del juez europeo determinadas regulaciones
estatales sin vinculaciónalguna con el ordenamiento europeo,tomando como parámetro los de-
rechos fundamentales económicos del ordenamiento de la Unión Europea,lo que lleva a algunos
sectoresdoctrinales a confundir,conscientementeo no, el propósito de la garantía de las libertades
básicas del mercado interior y a suponerque lo que pretenderíantales preceptos es garantizar las
libertadesy derechoseconómicos.Sobre todo ello, en relación con la libre circulaciónde mercan-
cías, ver de la Quadra-SalcedoJanini, T.,«La libre circulación de mercancíasen los sistemas políti-
cos descentralizados ¿Garantía de la libertad económica o proscripción del proteccionismo?»,
REDE,núm. 35, 2010.
tras que es la garantía del libre ejercicio de la actividad económica el objetivo
de los segundos.
Que es la proscripción de la diferencia de efectos el propósito de las liber-
tades básicas del mercado interior parece haberse asumido por el Tribunal de
Justicia en alguna de su jurisprudencia más reciente tanto en materia de libre
prestación deservicios como en materia de libertadde establecimiento.
1. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre libre prestación
de servicios
Los efectos diferenciados–más restrictivos sobrelos operadores económicos de
fuera que sobrelos nacionales– como elemento determinante a la hora de con-
siderar una medida estatal como un obstáculo a la libre prestación de servicios
parece haberse afirmado de manera clara en algunajurisprudencia del Tribunal
de Justiciasobre el artículo 56 del TFUE.
Así, por ejemplo, será precisamente la ausencia de tales efectos diferencia-
dos sobre los operadores foráneos lo que determinará que el Tribunal de Justi-
cia considere en la STJ de 8 de septiembre de 2005, asunto Mobistar y Belgacom
Mobile,C-544/03 y C-545/03, que los impuestos establecidospor determinados
municipios belgas sobre antenas, postes y torres de difusión de telefonía no
constituyen un obstáculo a la libre prestación de servicios y por lo tanto no es
necesario comprobar si tales medidas se podían justificar en la existencia de
una razón imperiosa de interés general,pues la condiciónpara realizartal com-
probación es que la medida constituya una restricción a la libre prestación de
servicios.
Para el Tribunalde Justicia el artículo 56 del TFUE«no sólo exige eliminar
toda discriminación por razón de la nacionalidad en perjuicio del prestador de
servicios establecido en otro Estado miembro,sino suprimir también cualquier
restricción,aunque se aplique indistintamentea los prestadores de serviciosna-
cionales y a los de otros estados miembros,cuando pueda prohibiru obstaculizar
en mayor medidalas actividades del prestadorestablecido en otro Estadomiembro,
en el que prestalegalmente servicios análogos».23
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23. Apartado 29.
Señala el Tribunal de Justicia que la libre prestación de servicios reconoci-
da en el TFUE «se oponea la aplicación de toda normativa nacionalque dificulte
más la prestaciónde servicios entre estados miembros quela puramente interna en
un Estado miembro. En cambio, el artículo 56 del TFUE (entonces art. 49 del
TCE) no se refiere a medidas cuyo único efecto consiste en generar costes suple-
mentarios para la prestación en cuestión y que afectan del mismo modo a la
prestación de servicios entre estados miembros y a la interna en un Estado
miembro».24
Precisamente en un caso similar a Mobistar y Belgacom Mobile,en el asun-
to Coster,fue la existencia de efectosdiferenciados lo que determinó que la me-
dida nacional sífuese considerada un obstáculo.
planteó la conformidad con la libre prestación de servicios garantizada en el
TFUE de un impuesto municipal,también en Bélgica, sobre las antenasparabó-
licas. En este caso, el Tribunalde Justicia señaló que la creación de un impuesto
sobre las antenas parabólicastiene como efecto imponer a la recepción de emi-
siones televisadas difundidas por satélite (muchas de ellas foráneas) un grava-
men que no recaesobre la de emisionestrasmitidas por cable (mayoritariamen-
te nacionales), puesto que este último medio de recepción no está sujeto a un
impuesto similar a cargo del destinatario.
La razón fundamental para que se produjesen tales efectos más onerosos
sobre los prestadores de servicios extranjeros que sobre los nacionales era que
mientras que las emisiones televisadas ofrecidas por organismos de radiodifu-
sión establecidos en Bélgicadisfrutan legalmente deun acceso ilimitado a la dis-
tribución por cable en este Estado miembro, no sucede así con las emisiones
ofrecidas por organismos de radiodifusión establecidos en algunos otros esta-
dos miembros.De esta forma, el número de cadenas extranjeras que puedendi-
fundirse por cable en Bélgica es particularmente limitado.De ello se desprende
que la mayoría de las emisiones de televisión difundidas a partir de dichos esta-
dos miembros tan sólo pueden ser captadas por antenas parabólicas. En cir-
cunstanciascomo éstas, el Tribunalde Justicia consideróque el impuestomuni-
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24. Apartado30. La doctrina reproducida supone,en buena medida, la aplicación,en el ámbito de
la libreprestación de servicios,de la doctrina establecidaen su día en la STJ de 24 de noviembrede
1993,asunto Keck, en el ámbito de la libre circulación de mercancías.
cipal analizado puede disuadira los consumidoresde intentar accedera las emi-
siones foráneas,dado que la recepción de las citadas emisiones está sujeta a un
gravamen que no recae sobre la de las emisiones ofrecidas por organismos de
radiodifusiónestablecidos en Bélgica.
En esta línea, para el abogado general Poiares Maduro constituye una res-
tricción a las libertades de circulación toda política nacional que dé lugar a tra-
tar las situaciones transnacionales de manera menosfavorable que las situacio-
nes puramente nacionales. Con esta salvedad, los estados miembros tienen
libertad para regular la actividadeconómica en su territorio, dado quela aplica-
ción de las libertades de circulación no debe desembocar necesariamente en
una armonización normativa.25
RecuerdaMaduro que el trato menos favorable de las situaciones transna-
cionales puede adoptar diversas formas. Frecuentemente, se manifiesta como
un freno al acceso al mercado nacional, bien sea porque protege las posiciones
adquiridas en dicho mercado, bien porque dificulta la participación en el mer-
cado de los prestadores de servicios transfronterizos.
El hecho de que elTribunal de Justicia hayanegado en alguna ocasión (véase
el ya comentado asunto Mobistar y Belgacom Mobile) la necesidad de someter al
control deproporcionalidad determinadas medidasestatalesindistintamente apli-
cables conefectosindistintos supone considerarque la libre prestaciónde servicios
noes un precepto garantizadordel libreejerciciode laactividadeconómica sinoga-
rantizadorde la ausenciade proteccionismo económico.
2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre libertad
de establecimiento
Algo menosclaro ha sido el Tribunal de Justicia a la hora de aceptar que sean los
efectos diferenciados–más restrictivos sobrelos operadores económicos de fue-
ra que sobre los nacionales– el elemento determinante a la hora de considerar
una medida estatal como un obstáculo a la libertad de establecimiento, si bien
ello se podría deducir de alguno de suspronunciamientos.
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
25. Conclusiones delabogado general Poiares Maduro presentadasel 1 de febrero de 2006 en el
asunto Cipollay otros, C-94/04.
En la STJ de 5 de octubre de 2004, asunto CaixaBank, C-442/02, el Tribu-
nal de Justicia se planteó si la libertad de establecimiento se opone a una nor-
mativa francesa que prohíbe a una entidad de crédito, filial de una sociedad de
otro Estado miembro, que remunere las cuentas corrientes, abiertas por resi-
dentes en Francia.
Tras recordar que el artículo 49 del TFUE exige la supresión de las restric-
ciones a la libertadde establecimiento,el Tribunal de Justicia analizalos efectos
diferenciados que tiene la medida sobre los operadores económicos foráneos.
Según el Tribunal de Justicia, la prohibición de remunerar las cuentas co-
rrientes establecida en la normativa francesa constituye para las sociedades de
otros estadosmiembros un obstáculo importante para el ejercicio de sus activi-
dades por medio de una filial en este último Estado, que afecta a su acceso al
mercado. En efecto, dicha prohibición obstaculiza la captación de fondos del
público por parte de las entidades de crédito, filiales de sociedades extranjeras,
al privarlas de la posibilidad de competir de forma más eficaz, mediante la re-
muneración de las cuentas corrientes, con las entidades de crédito tradicional-
mente implantadas en el Estado miembro de establecimiento, dotadas de una
extensared de agencias y que disponenpor tanto de mayoresfacilidades que di-
chas filiales para captar fondosdel público. La prohibiciónfrancesa de remune-
rar cuentas corrientes tiene como efecto hacer más difícil para las empresas de
crédito extranjeras competir enel mercado francés, dondelas empresas de cré-
dito nacionales tienen la ventaja de tener una red de sucursales.
El Tribunal parece acoger la concepción del abogado general Tizziano en
sus Conclusiones de 25 de marzo de 2004, en el asunto CaixaBank,C-442/02,
en donde afirmóque le resulta difícil calificar de restricciones contrariasal Tra-
tado unas normas nacionales que regulan el ejercicio de una actividad econó-
mica sin condicionar directamente el acceso a la misma y sin establecer discrimi-
nación alguna ni de hecho ni de derecho, entre los operadores nacionales y los
operadores extranjeros, simplemente porque reducen la conveniencia económica
del ejercicio dedicha actividad.26
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
26. En opinión de Tizziano «estainterpretación permitiría a los operadores económicos –tanto
nacionales comoextranjeros– utilizar abusivamenteel artículo 43 CE para oponerse a cualquier
medida nacionalque, por el mero hecho de regularlas modalidades de ejerciciode una actividad
La mayor parte de los asuntos planteados ante el Tribunal de Justicia vía
cuestión prejudicial son asuntos en donde las medidas estatales cuestionadas
tienen, en la práctica, un efecto restrictivo más oneroso sobre los operadores
económicosde fuera que sobre los localesy por ello el Tribunal de Justiciaexige
que los poderes públicos justifiquen su adopción en la promoción proporcio-
nada de un objetivo legítimo.Sin embargo, para poder afirmar con rotundidad
que el Tribunal de Justicia mantiene la concepción de que son los efectos dife-
renciados lo que determina la existencia de un obstáculo a la libertad de esta-
blecimientohabría que encontrarun asunto en el que una medidaestatal no tu-
viera tales efectos diferenciados y por ello el Tribunal renunciase a controlar la
justificaciónde la misma, como hizoen la sentencia Mobistary Belgacom Mobi-
le en materia de libre prestación de servicios.
Tal asunto podría ser el resuelto en la reciente STJ de 1 de julio de 2010,
asunto Sbarigia,C-393/08, donde se dilucidaba la conformidad con el TFUE de
una normativaitaliana que regulaba loshorarios de apertura y los días de cierre
de las farmacias.
Para el Tribunal de Justiciaun nacional de un Estado miembro, que ejerce,
de manera estable y continuada, una actividad profesional en otro Estado
miembro está comprendido dentro del ámbito de aplicación de las disposicio-
nes del capítulo del Tratado CE relativoal derecho de establecimiento. No obs-
tante, en el casoconcreto la farmacia en cuestión es un establecimiento perma-
nente en la zona peatonal del centro de Roma, cuya titular ya realiza una
actividad profesional continua. Por tanto,según el Tribunal de Justicia, el ejerci-
cio del derecho de establecimiento no se cuestiona y por tanto no entra a con-
trolar si la medida se encuentra o nojustificada en la promociónde un objetivo
legítimo.
La afirmación del Tribunal en este punto es algo confusa,pues el hecho de
ejercer una actividad profesional de manera efectiva mediante un estableci-
Mercado interior y Directivade servicios 283
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
económica,pueda reducir,en última instancia, los márgenesde beneficioy,por ello,la convenien-
cia de ejercer dicha actividadeconómica. Pero ello equivaldríaa utilizar el Tratado para alcanzar
un fin queno le es propio: no ya el de instaurarun mercado interioren el que las condicionessean
similaresa las deun mercado único y en el que los operadores puedan circular libremente,sino el
de instaurarun mercado sin normas. O mejor:un mercado en el que las normasestán, en princi-
pio, prohibidas,salvo que sean necesarias y proporcionadas para cumplir con exigenciasimpera-
tivas de interésgeneral».
miento comercial no suponeque las regulacionesnacionales sobre la manerade
ejercer talactividad no sean susceptiblesde obstaculizar la libertad deestableci-
miento situviesen efectos diferenciados más onerosos sobrelos operadores eco-
nómicos de fueraque sobre los de dentro.
Es indudable que la obligación de cerrar determinados días de la semana
recorta los márgenes de rentabilidad de la actividad económica, haciendo tam-
bién menos atractivo, de este modo, el ejercicio de la misma. Sin embargo, lo
que parecería subyacer en la negativa del Tribunal de Justicia a considerar la
normativa referida como un obstáculo a la libertad de establecimiento –nece-
sitado, por tanto, de justificación– sería que la misma tiene efectos indistintos
sobre todoslos operadores económicos.27
Ciertamente,el pronunciamientodel Tribunal de Justiciaen el asuntoSba-
rigia no es tan claro como el realizado en materia de prestación de servicios en
el asunto Mobistar y Belgacom Mobile; sin embargo, la regulación italiana sobre
horarios comerciales no se somete al control desu justificación.
En Sbarigia se trataba deun supuesto de normativa estatal que condiciona
el ejercicio de una actividad económica de los operadores económicos ya esta-
blecidos en un mercado nacional. Distinto es el supuesto de aquellas normati-
vas estatales que condicionan directamente el propio acceso y establecimiento
de los operadores económicos y no sólo el ejercicio de la actividad.
En este supuesto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia viene conside-
rando que, por ejemplo, la exigencia de una autorización previa que reserve el
ejercicio de una actividad a determinados operadores económicos que respon-
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284
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
27. El abogado general Jääskinen en sus Conclusiones presentadas el11 de marzo de 2010 en el
asuntoSbarigia no considera «que una norma regional como la Ley regional no 26/2002,indistin-
tamente aplicablea todas las farmaciassituadas en la región de que se trata, deba figurar entre la
serie de medidas que prohíben,obstaculizan o hacen menos interesanteel ejercicio de la libertad
de establecimiento por las empresasde los demás estados miembros.Por lo tanto, no se trata de
una restricciónde la libertad de establecimiento que respondaa la definición establecidapor la ju-
risprudencia del Tribunal de Justicia» refiriéndosea la STJ en el asunto CaixaBank. A su juicio,
«una conclusióncontraria sólo sería posiblesi la legislación relativa a loshorarios de apertura y a
las vacacionescareciera de transparenciao si su aplicación dependiesede una forma determinan-
te de las facultadesdiscrecionales de la Administración».Precisamentela Sra. Sbarigia planteaba la
cuestión de si las modalidadesde la toma de decisión,en lo que atañe a las excepcionesprevistas
en el artículo 10, apartado2, de la Leyregional núm. 26/2002,no otorgan una amplia facultad dis-
crecionala la Administración.
dan a requisitos predeterminados constituye un obstáculo a la libertad de esta-
blecimiento. Obstáculo entodo caso susceptible de serjustificado en la promo-
ción proporcionada de un objetivo legítimo.
La cuestión fundamental es entonces dilucidar las razones por las que se
debe considerar a las autorizaciones previascomo potenciales obstáculos a la li-
bertad de establecimiento. Razones que no pueden ser otras que los efectos di-
ferenciados que las autorizaciones pueden tener sobre losoperadores foráneos.
En este sentido, para el abogado general Poiares Maduro28 las injerencias
en las libertades fundamentales se manifiestan,frecuentemente, comoun freno
al accesoal mercado nacional quese deriva de las medidas queprotegen las cuo-
tas de mercado de operadoresya establecidosen aquél. La exigenciade una au-
torización previa que reserve el ejercicio de una actividad a determinados ope-
radores económicos que respondan a requisitos predeterminados constituye
una restricción.Más concretamente, «cuando una normativa nacional sujeta el
desarrollo de una actividad a un requisito relacionado con las necesidades eco-
nómicas o sociales de esa actividad, constituye una restricción dado que limita
el númerode prestadores de servicios».Taleslimitaciones son análogasa las que
han sido consideradas un obstáculo a la libertad de circulación de mercancías
por proteger las posiciones de operadores económicos ya establecidos, obstacu-
lizando,de este modo, el acceso al mercado nacional a los productosoriginarios
de otros estados miembros.
Las medidas que prohíben o que hacen más difícil el acceso al mercado de
los nuevos operadores económicos limitan la flexibilidad del mercado corres-
pondiente en su estado actual y son, en consecuencia, por su naturaleza, con-
trarias a las libertades de circulación.29 Al congelarel acceso al mercado,las me-
didas de que se trata tienen el efecto de que impiden establecerse a quienes
deseen hacerlo y, por lo tanto, impedirán el establecimiento a quienes no sean
de ese Estado miembro.30
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
28. En sus Conclusionespresentadas el 30 de septiembre de 2009en los asuntos Blanco yChao,
29. Conclusionesdel abogado general Bot de 31 de enerode 2008, asunto CorporaciónDermoes-
tética, C-500/06,apartado 73.
30. Ello es lo que ocurría precisamente en el supuesto discutido en laSTJ de 1 de junio de 2010,
asuntosBlanco yChao, C-570/07y C-571/07,donde se planteó la compatibilidad con la libertad de
Ciertamente, no toda normativa que exija una autorización para poder
ejercer una actividad económica es contraria al Tratado, pues aunque se trate,
a priori,de un obstáculo al comercio porsus efectos diferenciadospuede ser sus-
ceptiblede justificarseen la promociónproporcionada de un objetivo legítimo.31
Al igual que se podría aceptar la presunción de que son obstáculos a la li-
bertad de establecimiento, y por tanto sometidas a la necesidad de justificarse,
las exigencias de autorizaciones y licencias,se podría considerar en los mismos
términosa todas aquellas normativasque entorpecen el establecimientode ope-
radores económicos mediante el establecimiento de requisitos como losde dis-
tancias mínimas,los mínimos de población, etc.
Es posible, por tanto, sostener que las medidas nacionales aplicables indis-
tintamente se puede presumir que constituyen una restricción a la libertad de
establecimiento cuando condicionen directamente el acceso a una actividad
profesional –por exigir una autorización o establecer determinados requisitos
de distancia,etc.–, pero no cuando se limiten a regular las condicioneso moda-
lidades de ejerciciode una actividad económica, siempre,claro, que en este últi-
mo supuesto lo hagan con efectos,de hecho o de derecho,indiferenciados.32
Tomás de la Quadra-SalcedoJanini
286
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establecimiento de una normativa española que fijaba determinados requisitos de población y
de distanciapara la concesión de una autorizaciónde apertura de una farmacia.
El Tribunal de Justicia,sin embargo, en su argumentación parece acogerque son los costes suple-
mentariosderivados de la exigenciade pedir una autorización los que determinarían quenos en-
contremosante un obstáculoconvirtiendoasílas libertadesbásicasdel mercadointerioren una suer-
te de derecho a la libertad de empresa. En efecto, según el Tribunal de Justicia constituye una
restricción enel sentido del artículo 49 TFUE una normativanacional que supedita el estableci-
mientode una empresade otro Estadomiembro a la expedición de unaautorizaciónprevia, ya que
puedeentorpecer el ejercicio,por tal empresa,de la libertadde establecimiento,impidiéndoledesa-
rrollarlibremente sus actividades a travésde un establecimientopermanente.En efecto, dichaem-
presapodría verseobligada,por una parte, a soportarlas cargas administrativas y financierasadicio-
nales que implicacada expedición de tal autorización.Por otra, el sistema de autorización previa
excluyedel ejerciciode una actividadpor cuentapropiaa los operadores económicosque no respon-
dana exigenciaspredeterminadascuya observanciacondicionala expediciónde esa autorización.
31. De la Quadra-Salcedo Fernándezdel Castillo, T.,«Libertad de establecimiento y de servicios:
¿Reconocimiento mutuo o país de origen?»,REDA, núm. 146, 2010, p.221-263.
32. Debe tratarse de medidasnacionales que condicionendirectamente el accesoa una actividad
profesional legalmente ejercida, sin embargo, por otros operadores económicos en el mercado,
pues una prohibición total de ejerceruna determinada actividad no tendría efectos proteccionis-
tas al afectara todos por igual. El problemaes cuando se exige autorizaciónpara ejercer una acti-
vidad que por tanto ya ejercenotros, normalmente nacionales.Sobre el error de utilizar el criterio
del acceso al mercado cuando de medidasde prohibición total se trata verde la Quadra-Salcedo
Janini,T., «La libre circulaciónde…», citado.
IV. Los efectos desreguladores de laDirectiva de servicios
La Directivade servicios supone el intento de configuración deun mercado in-
terior de los servicios mediante el sometimiento de todas aquellas medidas de
los estados miembros que condicionen la actividad económica de prestación
de servicios al denominado principio de proporcionalidad. La Directiva de ser-
vicios no se limitaría, por tanto, a echar abajo aquellos obstáculos a la libre
prestación de servicios y a la libertad de establecimiento que subsisten a la
prohibición establecida en el TFUE cuando reconoce las libertades básicas
del mercado interior –como consecuencia de promover proporcionadamente
objetivos legítimos– sino queva bastante más lejos.
En efecto, la Directiva de servicios supone, esencialmente,33 el someti-
miento de todas aquellas disposiciones nacionales que establecen requisitos y
condiciones para el acceso o el ejercicio de una actividad económica de presta-
ción de servicios, con o sin establecimiento permanente e independientemen-
te de si se trata o no de regulaciones obstaculizadoras de la libre prestación de
servicios o de la libertad de establecimiento por tener efectos diferenciados so-
bre los operadores económicos foráneos,al respeto del principio de proporcio-
nalidad.
La Directiva de servicios supone la codificación de la libertad de empresa,
la codificacióndel libre ejerciciode una actividad económica, en una norma de
derecho derivado como es una directiva, que como consecuencia del principio
de primacía vinculaa los poderes nacionalesque, a partir de la entrada en vigor
de la misma una vez transpuesta, ya no sólo deben justificar ante el juez euro-
peo que sus regulaciones obstaculizadoras del comercio intracomunitario pro-
mueven de manera proporcionada un objetivo legítimo sinotambién que cual-
quier regulaciónque condicione y reglamente la prestaciónde servicios, aunque
no obstaculice el comercio intracomunitario, promueve de manera proporcio-
nada un objetivo legítimo.34
Mercado interior y Directivade servicios 287
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
33. Decimos esencialmentepues la Directiva de servicios supone,además del sometimiento de las
normativasestatales sobre servicios, bien a través de un establecimientobien sin establecimiento,
al respetodel principio de proporcionalidad,la prohibición directade establecer determinadosre-
quisitospara poder acceder o ejerceruna determinada actividad de servicio.
34. De la Quadra-SalcedoJanini, T.,«¿Quo vadis...», citado,y de la Quadra-SalcedoFernández del
Castillo,«La Directiva de servicios...»,citado.
Los efectos desreguladores de la nueva norma europea provendrían del
sometimiento de las disposiciones nacionales que regulan la actividad eco-
nómica de prestació n de servicios al pr incipio de proporcionalidad. En efec-
to, hasta la entrada en vigor de la Directiva de ser vicios las regulaciones na-
cionales que no caían bajo las prohibici ones establecidas en las libertades
básicas del mercado interior por tener efectos indistintos sobre todos los
operadores económicos no se sometían al control del juez europeo sino al
control del juez nacional. que tomaba como parámetro de control los dere-
chos fundamentales económicos recogidos en las respectivas constituciones
nacionales.
El nuevo parámetro de control de las regulaciones nacionales no obsta-
culizadoras del comercio interestatal deja de ser nacional, la Constitución,
para pasar a ser europeo, la Directiva de servicios, y además el nuevo paráme-
tro establecido en la Directiva para juzgar las normas estatales –el juicio de
proporcionalidad– es, en la práctica, más intenso e incisivo que el parámetro
nacional utilizado hasta ahora para juzgar esas mismas normas, el juicio de
razonabilidad. La norma europea, al utilizar la proporcionalidad allí donde
hasta ahora se aplicaba la razonabilidad. reduce el ámbito de deferencia al le-
gislador. La Directiva en este aspecto supone una potencial desregulación del
mercado.
Así, mientras que en el ámbito del control de las regulaciones públicas to-
mando como parámetro los derechos fundamentales económicos contenidos
en las constituciones nacionales se viene propugnando por parte de ladoctrina
y de la jurisprudencia de los diferentes estados la necesidad de una cierta defe-
rencia judicial hacia el legislador;35 la nueva Directiva de servicios instauraría
un control mucho más incisivo a través del control de la proporcionalidad de
aquellas mismasregulaciones.
Control más incisivo que, por cierto, ni siquiera ha sido el adoptado, por
ejemplo,por los tribunales norteamericanos,donde desde los años cuarenta del
siglo XX el Tribunal Supremoviene considerando, al sometera control las regu-
laciones de los poderes públicos, incluidos los estatales, tomando como pará-
metro los derechos fundamentales económicos, que «ha pasado el día en que
Tomás de la Quadra-SalcedoJanini
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
35. Así por ejemplo, la interpretación que de las constitucionesgermana o española han realiza-
dos sus respetivos tribunalesconstitucionales.
este Tribunal usabala cláusula del debido proceso de la Decimocuarta Enmien-
da para echar abajo leyes estatales, reguladoras de las condiciones en los nego-
cios o industrias, porque eran consideradas poco sabias, imprevisoras o no ar-
mónicas con una determinada escuela de pensamiento». Y afirma que «para la
protección contra los abusos del legislador lagente debe acudir a las elecciones,
no a los tribunales».36
A partir de los años treinta en los Estados Unidos el control de razonabi-
lidad se erige en el criterio de control de las regulaciones de los poderes públi-
cos que se someten al proceso debido cuando de aplicar los límites derivados
del reconocimiento de los derechos económicos se trata. El control de razona-
bilidad supone la utilización de un escrutinio muy laxo pues basta con que se
demuestre que la medida del poder público de alguna manera tiene una rela-
ción razonable con el objetivo legítimo que se quiere promover para que la
misma sea considerada conforme a la Constitución. La legislación que regula
los asuntos económicos es competencia de los poderes públicos a menos que
la norma sea tan estúpida que ni siquiera se pueda imaginar una justifica-
ción.37
En la Unión Europea, no habrían sido, en este caso, unilateralmente los
jueces europeos los que han adoptado una determinada escuela de pensamien-
to, más desreguladora, al controlar la actuación de los poderes públicos estata-
les, ni siquiera habría sido una modificación del derecho originario, sino que
habría sido el derecho derivado, la Directiva de servicios, la que ha adoptado
una escuelade pensamiento desreguladora, pueses esta norma la que sometelas
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36. Williamsonv. Lee Optical Co. 348 U.S.483 (1955). En el mismo sentido, por ejemplo,en Fer-
guson v. Skrupa372 U.S. 726 (1962) el Tribunal Supremo, a travésde la opinión redactada por el
juez Black,afirma que el Tribunal ha revocadola jurisprudencia Lochner y su progenie,que con-
siderabaque el proceso debido permitíaa los tribunales declarar la inconstitucionalidad delas le-
yes que considerasen poco sabias y ha retomado la interpretaciónconstitucional original de que
los tribunalesno sustituyen consus creencias económicasy sociales el juiciode los legislativos,que
han sido elegidospara promulgar leyes (372 U.S.726 en 730). Ya no es asunto delTribunal si «el
legislativo adopta como libro de texto [para realizar sus regulaciones]a Adam Smith, a Herbert
Spencer,a lord Keyneso a cualquier otro» (372U.S. 726 en 732).El Tribunal Supremode los Esta-
dos Unidosno ha declarado inconstitucional una legislación económica porvulnerar el proceso
debido sustantivodesde la Depresión. De la Quadra-Salcedo Janini,T., Unidad Económicay des-
centralización…,citado.
37. UnitedStates Railroad Retirement Boardv. Fritz, 449 U.S. 166 (1980) en 179. Vance v. Bradley,
440 U.S. 93, 110-12 (1979); Northside Sanitary Landfill, Inc. v. Indianapolis, 902 F.2d 521 (7th
Cir.1990).
regulaciones de los estados miembros a un control jurisdiccional más incisivo
que el de mera razonabilidad.38
Ciertamente,ello es perfectamente legítimo que se haga, pues es una deci-
sión del legislador de la Unión; sin embargo,no es de recibo que una decisión
de tal trascendencia se nos trate de vender desde determinados sectores doctri-
nales comosi se tratase de una mera codificación de lo que ya estabaen la juris-
prudencia sobre las libertades básicas del mercado interior.
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38. Control más incisivo que ni siquieraes el utilizado por el propio Tribunal de Justicia cuando
de controlarla conformidad de las regulacionesrealizadas por las institucioneseuropeas con los
derechosfundamentales económicoseuropeos se trata. Sobre la deferenciadel Tribunalde Justicia
al controlarutilizando los derechos económicoseuropeos ver de la Quadra-Salcedo Janini,T., «El
Derecho constitucional comunitario “in the age of balancing”.Control de constitucionalidad y
principiode proporcionalidad»,Cuadernos de Derecho Público,núm. 18, 2003.
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
RESUMEN
Revistacatalana de dret públic,42, ISSN 1885-5709, 2011
Fuente dela clasificación: ClasificaciónDecimal Universal(CDU)
Fuente delos descriptores: palabrasclave facilitadas por los autores
338.4:339.3
Tomás de la Quadra-Salcedo Janini,profesor titular de derechoconstitucional de la Univer-
sidad Autónoma de Madrid
es Mercadointerior y Directivade servicios
p. 257-293
La consecuencia fundamental de la Directiva
2006/123del Parlamentoy del Consejo,de 12
de diciembre, relativa a los servicios en el
mercado interior, es el sometimiento de las
disposiciones nacionales que regulan la pres-
taciónde servicios, independientementede si
obstaculizan o no el comercio entre estados
miembros,a un nuevo parámetropara deter-
minar su conformidad con el ordenamiento
jurídico: el principio de proporcionalidad.
Principio al que no quedaban sometidas las
regulaciones nacionales no obstaculizadoras
del comercio intracomunitario antes de la
entrada envigor de la Directivacomo conse-
cuenciade la laxitud del escrutinio al que ve-
nían siendo sometidas tales regulaciones
cuando se tomaban como parámetro los de-
rechos fundamentales económicos naciona-
les. La Directiva eneste aspecto supone una
potencialdesregulación del mercado. El artí-
culo analizalos rasgos del mercado interiory
en relacióncon ello la jurisprudencia delTri-
bunal de Justicia sobre libre prestación de
serviciosy sobre libertad de establecimiento.
Palabras clave: mercado interior; libertades básicas del mercado interior;libre presta-
ción de servicios; Tribunal de Justicia; desregulación; principio de proporcionalidad;
Directivade servicios.
Tomás de la Quadra-SalcedoJanini
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
RESUM
Revistacatalana de dret públic,42, ISSN 1885-5709, 2011
Font de la classificació: Classificació Decimal Universal (CDU)
Font dels descriptors: paraulesclau facilitades pels autors
338.4:339.3
Tomás de la Quadra-Salcedo Janini,professor titular de dret administratiu de la Universitat
Autònomade Madrid
es Mercadointerior y Directivade servicios
ca Mercatinterior i Directiva deserveis
p. 257-293
La conseqüència fonamental de la Direc-
tiva 2006/123 del Parlament i del Consell, de
12 de desembre,relativa als serveis en el mer-
cat interior, és la submissió de les disposi-
cions nacionals que regulen la prestació de
serveis,independentment de si obstaculitzen
o no el comerç entre estats membres, a un
nou paràmetreper determinar-ne la confor-
mitat amb l’ordenament jurídic: el principi
de proporcionalitat. Abans de l’entrada en
vigor de la Directiva les regulacions nacio-
nals no obstaculitzadores del comerç intra-
comunitari no quedaven sotmeses a aquest
principi coma conseqüència de la laxitudde
l’escrutini al qualeren sotmeses aquestes re-
gulacions quan es prenien com a paràmetre
els drets fonamentals econòmics nacionals.
La Directiva implica en aquest aspecte una
desregulació potencial del mercat. L’article
analitza elstrets del mercat interiori en rela-
ció amb això la jurisprudència del Tribunal
de Justícia sobre lliure prestació de serveis i
llibertat d’establiment.
Paraulesclau: mercat interior; llibertatsbàsiques del mercat interior;lliure prestació de
serveis;Tribunalde Justícia; desregulació;principi de proporcionalitat;Directiva de ser-
veis.
Mercado interior y Directivade servicios 293
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293
ABSTRACT
Revistacatalana de dret públic, 42, ISSN 1885-5709,2011
Classificationsource: UniversalDecimal Classification(UDC)
Key wordssource: Key wordsare given by authors
338.4:339.3
Tomás de la Quadra-Salcedo Janini, tenured professor of Constitutional Law at the Au-
tonomousUniversity of Madrid
es Mercadointerior y Directivade servicios
en The InternalMarket and the Services Directive
p. 257-293
The fundamental consequence of Directive
2006/123/EC of the European Parliament
and of the Councilof 12 September2006 on
Services in the Internal Market is the sub-
jection of national provisions regulating
the performance of services, independently
of whether or not they hinder commerce
amongmember states, to a newparameter to
determine their compliance with the legal
order: the principle of proportionality. Na-
tional regulations that did not hinder intra-
Community commerce were not subject to
this principle before the Directive took ef-
fect. This was a consequence of the lax over-
sight applied to such regulations when fun-
damental economic rights of each nation
were takenas a parameter. In this regard,the
Directive constitutes a potential deregula-
tion of the market. The ar ticle analyzes the
characteristicsof the internal market andin
that regard,the case law of the Court of Jus-
tice on the free provision of services and
freedom of establishment.
Keywords: internal market;basic freedoms of the internalmarket; free provisionof ser-
vices; Court of Justice;deregulation; proportionality principle;Services Directive.
