Menores, intimidad y riesgos de la sociedad tecnológica el caso particular del 'sexting

AutorCristina Guisasola Lerma
Páginas113-130

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I Consideraciones preliminares. El derecho a la intimidad de los menores

Resulta evidente que en los últimos años las formas de comunicación y transmisión de información se han ampliado de manera considerable; las nuevas dinámicas sociales conllevan notables avances en las redes de comunicación digital pero a la par nuevos riesgos inherentes a ellas. Es por ello que la propuesta para participar en el libro colectivo sobre “Libertad de información, intimidad y privacidad: perspectivas actuales” me pareció, de entrada, una oportunidad magnífica para contribuir a un

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debate interdisciplinar sobre los nuevos riesgos para la privacidad e intimidad inherentes al entorno digital, los cuales han originado un cambio en las formas de delincuencia y en el escenario criminológico.

A dicha razón se suma el hecho de enlazar el tema con una de mis actuales líneas de investigación vinculadas a dos proyectos de investigación sobre “Menores: prevención y sanción de la delincuencia en la era tecnológica”1, de ahí que mi contribución se centrará en los riesgos que el uso de las TICS han supuesto para la intimidad y privacidad de un colectivo específico, los menores y adolescentes, grandes usuarios de las nuevas tecnologías y las redes sociales y el reto jurídico que ello supone. En particular repasaré cuales son las principales conductas que pueden tener relevancia penal por ser atentatorias contra la intimidad y privacidad de los menores y cuales son los tipos penales que podrían resultar aplicables con la normativa penal actual. A continuación analizaremos cuales son las propuestas de futuro previstas en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código penal y finalizaremos con una visión genérica del estado de la cuestión en Derecho inglés.

El derecho a la intimidad personal y familiar es reconocido como derecho fundamental, junto al derecho al honor y a la propia imagen en el art. 18.1 de la Constitución Española (en adelante, CE). Sin embargo, conforme a nuestra jurisprudencia constitucional los tres derechos descritos en el citado apartado son autónomos con diferente contenido y finalidad (STC 14/2003, de 18 de enero, FJ 4º).

Tradicionalmente la cuestión jurídica más problemática en relación al derecho a la intimidad venía vinculada a establecer los límites con el derecho a la información y la libertad de expresión. En la actualidad el galopante avance de las nuevas tecnologías ha conducido a un replanteamiento del derecho a la intimidad, delimitándolo del derecho a la vida privada2y ampliándolo al derecho a controlar los datos íntimos3. Ya el constituyente en 1978 vinculó expresamente la garantía de dicho derecho con las entonces incipientes nuevas tecnologías: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

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Como puso de relieve la Ley 34/2002, de 11 de julio, Internet ha supuesto un importante vehículo de transmisión e intercambio de información y en particular, el uso de las redes sociales supone en muchos casos una revelación de datos relativos a nuestra personalidad, gustos, aficiones e ideología que permiten que, a modo de puzzle, un tercero pueda dibujar nuestro perfil más o menos ajustado a la realidad. Este fenómeno ha llevado a los civilistas a hablar de un nuevo concepto opuesto al de intimidad, el de “extimidad”4.

En el ámbito de los menores, la lectura del art. 20 de la CE especifica que el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión tiene su límite especialmente en el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen y en la protección de la juventud y la infancia, lo que revela la protección reforzada que aquellos reciben5. Por lo que se refiere a su uso de las redes sociales, pese a que se prohíbe a los prestadores de servicios recabar información datos de menores de 14 años sin autorización de los padres6, los mecanismos tecnológicos implantados en las redes sociales no permiten una comprobación válida de la edad de los usuarios de las mismas7. El uso de las mismas por menores normalmente lleva aparejado un volcado excesivo de datos e información personal8, careciendo habitualmente los menores de la conciencia necesaria acerca de los riesgos a los que se enfrentan. Esa “mayor vulnerabilidad” que se les viene reconociendo a “nativos digitales” se debe al hecho de que de su personalidad se encuentra en pleno proceso de desarrollo y formación y por tanto se puede perturbar su correcto desarrollo físico, mental y moral como ya señalaba la Instrucción de Fiscalía General del Estado 2/2006, sobre el fiscal y la protecció n del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores. Asimismo, el anonimato que proporciona la red puede conducir a situaciones de engaño y extorsión, entrando en juego delitos de injurias o amenazas (si se intimida con la difusión de imágenes íntimas).

En suma, los menores son titulares del derecho a la intimidad y la imagen reconocidos en el art. 18 de la CE, en la misma medida que lo son los mayores de edad. Ahora bien, el ejercicio de la titularidad sobre estos derechos, como afirma JAREÑO LEAL,

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dependerá de su capacidad natural para entender el alcance del ejercicio de derechos tan personales (en caso contrario lo serán los representantes legales), siendo ésta una cuestión que en el ámbito de la legislación civil tiene respuesta distinta según la edad concreta del menor9.

Por estas razones, junto a la necesaria concienciación social acerca de las cautelas a adoptar en el uso de las redes sociales por los menores, nuestro ordenamiento jurídico trata de ofrecer una tutela reforzada de los mismos. En particular, como se ha avanzado, en el presente estudio se va a pone el acento en la regulación penal de los posibles comportamientos antijurídicos contra la intimidad del menor en el entorno digital.

II Tutela penal de la intimidad. Especial referencia al denominado “sexting”: incertidumbre jurídicas acerca de su subsunción típica de la difusión inconsentida del mismo
1. Tutela penal de la intimidad Especial referencia al “sexting”

En el ámbito penal nuestro texto punitivo sanciona los atentados contra la intimidad y la propia imagen en los arts. 197 y ss, en el Título X “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio”.

Pese a que no es tarea fácil delimitar lo que se entiende por intimidad, como bien jurídico protegido se le reconoce una doble vertiente: positiva, que consiste en el poder de control que se tiene sobre la información que atañe a uno mismo; y una vertiente negativa, como la facultad de excluir a terceros de aquellos ámbitos que el sujeto considera reservados o secretos. A la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional el derecho fundamental a la intimidad, reconocido por el art. 18.1 CE, tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona, frente a la acción y el conocimiento de terceros, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana. De suerte que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga a su titular cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones, salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz del afectado que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal que reserva al conocimiento ajeno. Y es que, como ya se dijo en la STC 134/1999 ( FJ 5) el derecho a la intimidad garantiza que “a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada personal o familiar10. O

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como también se dijo en la STC 176/2013 (FJ 7) lo que el art. 18.1 CE garantiza es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada11. En suma, se entiende como el derecho a controlar o autodeterminar nuestras zonas de retiro y secreto12, esto es, un derecho activo de control sobre el flujo de informaciones que afecta a cada persona13.

Conforme a lo expuesto, ¿el menor de edad puede ser portador del bien jurídico intimidad personal y familiar14. Como ya dijimos, entendemos que los menores son titulares del derecho a la intimidad aunque el ejercicio de la titularidad sobre este derecho dependerá de su capacidad para entender el alcance del ejercicio de un derecho tan personal, problemática que va ligada a la de la validez del consentimiento sobre su intimidad, cuestión sobre la que nos detendremos más adelante.

El artículo 197 y siguientes del Código Penal regulan los delitos de descubrimiento y revelación de secretos. Los apartados 1º y 2º del citado artículo sancionan el descubrimiento no autorizado de los mismos:

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de...

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