La protección de los menores en situación de desamparo (o abandono) en los Derechos español y marroquí
| Autor | Aurora López Azcona |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho civil. Acreditada como Titular de Universidad. Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 1045-1107 |
Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación A/032841/10 Creación de un sistema transnacional de protección de menores entre España y Marruecos (en orden a la prevención de la emigración ilegal y la reinserción social de los menores emigrantes), financiado por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo.
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La protección de la infancia desamparada constituye una preocupación compartida por España y Marruecos, como lo acredita el hecho de que desde hace unas décadas sus respectivos Ordenamientos Jurídicos hayan articulado diversos mecanismos dirigidos a la protección específica de este colectivo de menores caracterizado por su especial vulnerabilidad 1. Cierto que la respuesta jurídica de ambos países no es plenamente coincidente, habida cuenta de las diferentes circunstancias socioeconómicas y, ante todo, culturales que nos separan. Así, mientras en España desde 1987 se ha desarrollado un sistema público de protección de menores en el que se atribuye la tutela de los menores en desamparo a la entidad pública competente 2, Marruecos ha evitado implicar a la Administración en la asistencia de este sector de la infancia 3, articulando, en su lugar, un sistema privado de protección de meno-
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res, cuyo principal instrumento es la kafala. No obstante, más allá de las discrepancias existentes, importa observar que el principio inspirador de sus respectivas legislaciones es el mismo, esto es, el principio de supremacía del interés del menor, lo que se refleja tanto en las garantías con las que se ha dotado el procedimiento dirigido a la declaración de desamparo -de abandono, en Derecho marroquí- como en la regulación de las oportunas medidas a adoptar, una vez constatada la correspondiente situación de desasistencia, a fin de proporcionar al menor la debida protección personal y material 4.
Interesa, por tanto, ofrecer un estudio comparado de los sistemas de protección español y marroquí de los menores abandonados, al objeto de detectar las diferencias y -lo que se revela de mayor interés- las similitudes en el tratamiento jurídico que les dispensan sus respectivas legislaciones. De este modo, el presente trabajo se inicia con un análisis de las situaciones constitutivas de desamparo en el Derecho español y de las circunstancias determinantes del abandono en el Derecho marroquí 5. En estrecha relación con lo anterior, se examina el procedimiento previsto en ambos Ordenamientos jurídicos para formalizar la declaración de desamparo -de abandono, en el caso marroquí-. Por último, se procede a un estudio de los específicos instrumentos de protección previstos en las legislaciones española y marroquí para estos menores: en Derecho español la tutela automática de la Administración, sin perjuicio de otras medidas alternativas, entre ellas prioritariamente la reintegración familiar del menor; y en Derecho marroquí la wilaya judicial y, ante todo, la kafala.
La noción legal de desamparo se formula en el artículo 172.1.2 Cc, precepto según el cual la situación de desamparo «se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por
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las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».
De esta definición legal se deriva, por consiguiente, que la situación de desamparo es una situación fáctica que exige la concurrencia de dos requisitos unidos por una relación de causa-efecto como son la falta de asistencia moral o material; y que dicha falta de asistencia se haya producido a causa de la falta de ejercicio o ejercicio inadecuado, ya sea voluntario o involuntario, de los deberes de protección correspondientes a los padres, tutores o guardadores.
Esta noción, que adolece de cierta indeterminación no exenta de riesgos 6, se complementa, sin embargo, con lo dispuesto en la legislación autonómica de protección de menores que ofrece una lista de posibles supuestos constitutivos de desamparo, a saber:
a) El abandono -en principio, voluntario- del menor 7.
b) Los malos tratos físicos o psíquicos o abusos sexuales del menor por familiares o terceros, producidos bien en su ámbito familiar, bien con el consentimiento de la familia 8.
c) La inducción a la mendicidad, delincuencia, prostitución, trabajo infantil o cualquier otra forma de explotación del menor 9.
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d) El trastorno mental grave de los padres, tutores o guardadores que impida el cumplimiento de los deberes que les incumben en relación al menor 10.
e) La drogadicción o alcoholismo habitual de las personas que integran la unidad familiar y, en particular, de los padres, tutores y guardadores, que perjudique el desarrollo del menor 11.
Junto a estos supuestos deben mencionarse otros contemplados singularmente en algunas leyes:
a) La falta de determinación de las filiaciones materna y paterna 12.
b) La ausencia de personas a las que corresponda ejercer las funciones de guarda o cuando las mismas se encuentren imposibilitadas para su ejercicio o en situación de ejercitarlas con grave peligro para el menor 13.
c) La inducción, consentimiento o tolerancia a la drogadicción o alcoholismo del menor 14.
d) La ausencia de escolarización habitual 15.
e) La desatención física o psíquica grave o crónica 16.
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g) El ejercicio imposible o inadecuado de los deberes de protección con peligro para el menor 17.
h) La existencia de un entorno socio-familiar que deteriore o perjudique el desarrollo del menor 18.
i) El no solicitar la recuperación la guarda una vez desaparecidas las circunstancias justificativas de la asunción de esta por la Administración 19.
j) La obstaculización o la falta de colaboración de los responsables del menor en las actuaciones acordadas para la verificación de las situaciones de desprotección o en la ejecución de las medidas acordadas en situaciones de riesgo 20.
k) La persistencia o agravamiento de las situaciones de riesgo, que determine la privación al menor de la necesaria asistencia moral o material 21.
l) Los perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal, entendiendo por tal la falta de cuidado del cuerpo o la ingestión de drogas o sustancias psicotrópicas por parte de la mujer durante el embarazo, así como el producido indirectamente por quien maltrata a la mujer en proceso de gestación 22.
En cualquier caso, tal lista de posibles situaciones constitutivas de desamparo es meramente ejemplificativa, toda vez que en Derecho español, a diferencia de lo que sucede con la noción marroquí de abandono, el desamparo se configura como un concepto abierto en el que tienen cabida todas aquellas situaciones de desprotección que conlleven una privación de la necesaria asistencia moral y/o material del menor y que tengan su origen en el incumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda. De hecho, así resul-
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ta de la lectura de las diferentes leyes autonómicas de protección de menores, en cuanto que buena parte de ellas cierran el precepto dedicado a la noción de desamparo con una fórmula abierta que viene a reproducir el 172.1.2 Cc 23.
Con todo, el concepto de desamparo exige una interpretación restrictiva, dada la importancia de los intereses en juego, esto es, el interés del menor -en todo caso, de carácter preferente- y el de su familia, de tal manera que solo puede apreciarse su existencia, de acuerdo con la jurisprudencia, cuando «se acredite efectivamente el incumplimiento de unos mínimos de atención exigidos por la conciencia social más común» (SAP de Asturias de 26 septiembre 2002) 24. Por ello, la apreciación de la misma debe efectuarse en cada caso en atención a las circunstancias de índole social, familiar, educativa, psicológica, económica, etc, concurrentes en relación con el concreto menor 25.
Diferente del desamparo es la falta de asistencia que conlleva la asunción de la guarda administrativa. A esta situación se refiere el...
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