El menor de edad como sujeto/objeto del divorcio
| Autor | Rocío Zafra Espinosa de los Monteros |
| Páginas | 112-152 |
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La ruptura de una pareja afecta a todos los miembros que componen la familia. En especial, a los hijos menores. El cambio de vida que se va a producir y, en la mayor parte de las ocasiones, el enfrentamiento de los padres provoca en los menores un gran desequilibrio para hacer frente, no solo a la nueva situación, sino en algunos casos puede incluso afectar al normal desenvolvimiento del niño en su entorno más cercano: familia, escuela, amigos...
Es cierto, que algunos padres utilizan a sus hijos menores como un elemento de venganza frente al otro progenitor, y en lo mejor de los casos, como moneda de cambio para la consecución de algo. En estos supuestos, el niño percibe una ausencia total de cariño por parte de sus progenitores. Se siente un objeto, en manos de dos adultos que son llamados a potrearlos y que ponen "precio" a su cariño y estabilidad.
En ocasiones, los progenitores, olvidan que el divorcio, al igual que el matrimonio, es algo voluntario y que, por la libre disposición de las partes, se inicia y finaliza. Sin embargo, las obligaciones, deberes, derechos y responsabilidades para con los hijos, no es una relación dispositiva. Es decir, la relación con los hijos perdura tras el divorcio porque derivan de la filiación y no del matrimonio. Y por este motivo, son ellos, los padres, los que tienen que velar por el estricto respeto del «interés superior del menor» en todas las decisiones que adopten. Y precisamente, esta es la razón de que en caso de que los progenitores no se pongan de acuerdo o que el acuerdo que han llegado no sea aprobado por el órgano judicial por entender que afecta al mencionado interés del menor, el órgano judicial adoptará las medidas que estime oportunas para la primacía del menor, velando por sus intereses, en todo caso, el MF.
Ya tuvimos oportunidad, en el capítulo I, de explicar de forma detallada el «interés superior del menor». En este capítulo, analizaremos al menor de edad en el divorcio. Se intentará abordar en profundidad aquellas medidas que les afecta y que fundamentalmente se centran en la: patria potestad, la guarda y custodia y la pensión de alimentos.
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Igualmente, en aras a la consecución de una superposición del interés del menor frente a cualquier otro, examinaremos las diferentes legislaciones autonómicas sobre la materia al igual que el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia.
El impacto de la ruptura de los padres en los hijos menores puede resultar decisivo para su futuro y normal desarrollo como personal. Por eso, las decisiones que adopte el órgano judicial deben perseguir el interés superior del menor.
El conflicto familiar puede provocar desestructuración familiar y las consecuencias pueden ser perjudiciales no solo para las partes en conflicto, sino sobre todo y fundamentalmente por los hijos menores que no entienden porque sus padres no conviven; por la mala práctica de algunos padres de so-breproteger a los hijos; y por la mala práctica de los padres de culpar de la situación actual por la que pasa al otro progenitor1.
Las parejas en conflicto deberían tener claro que existen dos vertientes en su relación y en su conflicto. Por un lado, su relación personal que iniciaron voluntariamente y que, de la misma forma, ponen fin a ella. Y por otro, los diferentes derechos y obligaciones que se generan con la paternidad, que atañen a ambos progenitores y que subsisten, aunque la relación de pareja haya finalizado. Así, con independencia de la relación entre progenitores, los hijos tienen que estar a salvo de toda perversión. Es decir, los hijos no deben ser utilizados ni como condición para intentar retener a la otra parte, ni como "moneda de cambio" para conseguir determinadas condiciones económicas o simplemente, para hacer daño a la otra parte. Esto sería totalmente contrario al «interés superior del menor» por la que se debe velar de forma prioritaria.
En este sentido, el artículo 92 Ce señala que el divorcio no exime a los padres de las obligaciones para con sus hijos. Esta obligación de los progenitores para con sus hijos es una exigencia que la propia CE, en el párrafo tercero del artículo 39, señala como uno de los principios recortes de la política social y económica:
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"Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda".
Ante esta situación, el órgano judicial tiene que tomar riendas en el asunto. Los progenitores no son capaces de ponerse de acuerdo sobre el bienestar del menor. El juez, en esto casos, al adoptar cualquier medida sobre los hijos menores, velará por el cumplimiento del derecho a ser oído que la ley le confiere a los mismo. De esta forma, será órgano competente para conocer del procedimiento, con el informe del MF, quien adopte las medidas necesarias para garantizar la debida protección del menor en toda su plenitud y dando audiencia al menor cuando proceda2.
Cuando se da una situación de crisis conyugal y posterior ruptura, en caso de que existan hijos menores de edad, lo primero en que piensan los progenitores es: ¿y el niño con quién se queda? El temor por perder al hijo menor se incrementa con la falta de diálogo entre los padres. Esa incertidumbre por saber qué es lo que va a solicitar al órgano judicial con respecto a los hijos menores, genera una ansiedad muy fuerte en las parejas que se están divorciando y que puede hacer escalar el conflicto. Es por ello, que en muchas ocasiones se pierda la perspectiva principal: la protección del menor que cede a sentimientos de tristeza, angustia e inferioridad de los propios progenitores.
Aunque parezca baladí o el menor no exteriorice sus emociones, los hijos suelen experimentar problemas de adaptación al divorcio tales como: desobediencia, falta de regulación, baja responsabilidad social, depresión, ansiedad, mayor nivel de hostilidad entre hermanos y menor apoyo entre sí, problemas académicos, etc.3
Igualmente, existen una serie de factores que pueden influir en la adaptación del menor a la nueva situación familiar. Estos se centran principalmente, en la gravedad del conflicto, en as características específicas de los menores, en la comunicación que tenga el menor con ambos progenitores.
Con todo ello, se pretende demostrar que el menor de edad tiene que estar en una situación de amparo absoluto, que en la medida de lo posible no se le debe hacer partícipe de las malas relaciones de sus progenitores y que, en todo caso, debe ser tratado como un sujeto en la situación de ruptura
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conyugal, no como un objeto, cuyo bienestar debe prevalecer sobre cualquier otro.
Debemos partir de la base de que la ruptura familiar, no es fácil para ninguno de los miembros de la familia. Cuanto menos, para los hijos menores. Para evitar que estas crisis puedan perjudicar su futuro y el normal desarrollo de su personalidad, hay que protegerlo mediante la adopción de medidas, cuyo fin último sea, la salvaguarda del «interés superior del menor».
Es por ello, que el jurisprudencia ha manifestado que para decidir sobre este aspecto hay que atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo4.
Ninguna opción es la mejor, ni la peor para la totalidad de los casos. Cada supuesto tiene unas circunstancias que lo hacen especial y no podemos aplicar una única solución en todos los casos que se plantean. Cada conflicto familiar tiene una serie de particularidades y su solución también. En este tipo de crisis no hay fórmulas generales de aplicación absoluta. Lo que funciona en unas familias en otras se hace completamente imposible.
Por ello, cada familia es un escenario y debemos estar a sus necesidades concretas para saber cuál de las hipótesis o escenarios aplicables, es el más idóneo y se ajusta mejor a la familia.
Determinar el concepto de patria potestad no es fácil. En tanto que se confunde en muchas ocasiones con el de guarda y custodia. España, es el único estado de nuestro entorno en el que se diferencia la patria potestad de la guarda y custodia.
Establece el artículo 154 Ce:
"Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
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1.° Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
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Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad".
Teniendo en cuenta este precepto, la patria potestad debe entenderse como el conjunto de derechos y obligaciones que los progenitores tienen sobre los hijos menores no emancipados. Sin embargo, no podemos perder...
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