La memoria de este año. El llamado derecho de opción

AutorJerónimo González
Páginas188-204

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1. Nomenclatura

La circunstancia de que, al referirnos a las relaciones jurídicas .que vamos a estudiar, no nos atrevamos a incluirlas francamente bajo la rúbrica derecho de opción, indica ya cuan poco seguros estamos de la terminología.

No es tan grande, sin embargo, el atrevimiento, como podría deducirse de las siguientes palabras de un especialista en la materia : «La terminología jurídica no conoce la palabra opción; esta palabra no figura en nuestro Código. Semeja a un bárbaro que se haya introducido en la ciudad, a un peregrino de la Roma imperial que tiene el jus commertii y reclama la cualidad de ciudadano» 1.,

Gayoso, en unos estudios sobre el contrato de compraventa 2, recuerda que el Derecho romano hablaba ya de opción en el sentido de elección ; tal la optio servi, la optio tuloris, en la antigua tutela perpetua de las mujeres ; tutor optivus, a distinción del dativo que se nombraba en testamento, el legado de opción...

En el Derecho internacional también es corriente el empleo del término jus optionis para designar la facultad que se reserva a los habitantes de un territorio cedido por un Estado a otro, de conservar su antigua ciudadanía. En la Argentina se denominaPage 189 derecho de opción la facultad que el heredero tiene de aceptar a1 repudiar la herencia.

Aunque pocas veces, los alemanes usan la palabra option srecht. con el significado de facultad electiva; por ejemplo, cuando la oferta contractual no puede ser objeto de una aceptación simple, por llevar envuelta una alternativa, y el oblato, como dicen ellos, ha de escoger antes de cerrar el contrato. En los autores austríacos encontramos los términos option. Options vertrag y optionsrecht.

Opción es la libertad o facultad de elegir y también la elección misma, según la Academia de la Lengua, a quien sigue Ossorio en el primer boceto de una monografía jurídica sobre el asunto que haya visto la luz en idioma castellano 3.

Más que elección, replica Gayoso, significa en este caso aspiración o pretensión ; el titular no se dice que tiene opción entre quedarse o no con tal mina, sino opción, pretensión jurídica sobre o a ella. Son dos aspectos de la misma figura : la manifestación de voluntad del que elige se refiere ad revi y provocará relaciones jurídicas que sujetarán con mayor o menor energía las cosas a su patrimonio o al de un tercero. De aquí que la intuición popular no vea sólo la elección (como en el acto libre del que elige esposa), sino el derecho a dominar cienos bienes mediante una declaración y las prestaciones consiguientes.

En el Diccionario manual que ha publicado la Academia como resumen y suplemento de la 15.a edición, aparece, a renglón seguido de las palabras transcritas, la significación siguiente : «Derecho que se tiene a un oficio, dignidad, etc.», y lo que para nosotros es más interesante una verdadera definición forense : «Convenio en que, bajo condiciones, se deja al arbitrio de una de las partes ejercitar un derecho o adquirir una cosa».

El verbo pptar no sólo es de los clásicos, sino que ya se encuentra en el latín anterior a la época poética con el significado de anhelar y pedir, acaso como derivado del griego y emparentado con [NO INCLUYE PALABRA EN GRIEGO] = visible, y con [NO INCLUYE PALABRA EN GRIEGO] = considerar.

Pero las vacilaciones de los juristas se explican por la incertidumbre del contenido del contrato de opción que en el mundo dePage 190 los negocios han introducido los agentes, comisionistas y comerciantes, más preocupados por la rapidez de los tratos y atentos a las ganancias que cuidadosos de la técnica del derecho. Asi, Bonfante, en una nota sobre cierto contrato en que una parte se había reservado la facultad de adquirir varios inmuebles (Il cosi delto diritto di opzione) lo llamada derecho de adquisición, de prelación o como se quiera 4. Y en una sentencia dictada recientemente por un Tribunal francés se rechazan las denominaciones de venia bajo condición suspensiva o resolutoria, a término, a temperament, para calificar de opción a un arrendamiento con promesa unilateral de venta.

Al sujeto activo que tiene la facultad de negociar o no negociar, de comprar o no comprar, le da el Sr. Ossorio, y en esto Coincide con la Academia, aunque él lo hace a espaldas de su Diccionario, el nombre de optante. Al sujeto pasivo que, una vez concedida la opción, se cruza de brazos esperando el resultado de la decisión ajena, le llama optatario. Gayoso, fundándose en que el adquirente de la cosa se halla en la misma línea que el arrendatario, depositario y mandatario, no quiere denominarlo optante, sino optatario o más bien opcionario. Con ello no sólo se separa de los precedentes gramaticales, sino que igualmente desconoce los que se encuentran en las leyes castellanas que abandonaron el término por fijador para emplear el de adoptante, derivado de adoptio, que también significa deseo y elección.

No dejamos de ver que, objetivando la opción, Gayoso adopta el término opcionario para designar al favorecido por la oferta, y que mientras éste no hace uso de su derecho, sólo es titular de la facultad de optar, mas a fin de evitar neologismos de dudoso gusto, le llamaremos optante o aceptante, así como concedente o prominente a la persona que se la otorga.

Por lo que se refiere a las cosas inmuebles que especialmente han de ser objeto de este estudio, los ingleses emplean el término opción 5 para designar las renovaciones de los arriendos (leases), o las compras o recompras de propiedades ; los suizos vacilan enPage 191tre las palabras promesse de vente, que aparecen en el artículo 216 del Código de obligaciones, vorvertrage (precontratos) y kaufsreclit (derecho de compra), en la redacción alemana, y contratti preliminari con que se traducen al italiano, mientras en el Código civil de 10 de Diciembre de 1907 se regula esta materia bajo "la nomenclatura de droit demption (derecho de compra), promessa di vendita, pactes dcinplion y verkaufsversprechen (promesa de venta). En Francia, la ley de 30 de Julio de 1930 ha tenido por objeto, según los especialistas, fijar el momento en que nace el ejercicio de la opción (point de départ de la levée de loplion), y, sin embargo, su texto, que es un párrafo añadido al artículo 1.5S9 del Código Napoleón, se refiere a la promesa de venta, no al contrato específico que estudiamos.

Por último, el Código civil alemán no conoce el kaufsrecht: en los artículos 504 al 514 desenvuelve la preemptio (vorkaufsrecht) como derecho de crédito, y en los artículos 1.094 a 1.104 la Protege contra tercero ; pero esta figura de líneas semejantes a nuestro tanteo, o, mejor dicho, al retracto, se distancia mucho del derecho de opción, aunque no falta quien los confunda 6.

Supuestos

La mera enumeración de las figuras que los autores presentan bajo la denominación de opciones nos descubrirá el amplio campo del concepto y justificará las dificultades con que tropieza el investigador que trate de precisarlo y de fijar las normas fundamentales en la materia. En la citada monografía, Ossorio presenta como formas típicas las siguientes :

Primera. A es cesionario de un ferrocarril. No tiene capital ,para construir, ni le es fácil encontrarle en las gestiones que, directamente, puede llevar a cabo. En tal situación se le presenta B y le dice que él cuenta con ciertas facilidades para hallar el capital preciso y está dispuesto a procurarlo, siempre que, al efecto, se le conceda opción; es decir, derecho exclusivo a buscarlePage 192 durante un plazo, con la tranquilidad, hija del privilegio, de que en ese tiempo nadie, sino él, podrá ultimar el asunto, y con el aliciente de que, si tiene la fortuna de llevarle a cabo, percibirá tal comisión, participación o ganancia. A reflexiona lo que le conviene y da a B la facultad exclusiva que se le pide, señalándole las condiciones en que podrá negociar, a saber : si el dinero es prestado, en qué cuantía, por qué tiempo y a qué interés ; si el dinero es por compra, en qué cuantía, en qué plazos y en qué especies ; si el dinero es por constitución de Sociedad, cuál ha de ser el capital de ésta, cómo ha de formarse, cuánto, en qué fechas y especies se ha de pagar al aportador, qué misión ha de reservarse a éste en la Sociedad, etc., etc. Convenidos todos estos extremos, A concede la opción a B y empieza la vida del contrato. En el plazo marcado, o en el que A tenga a bien prorrogar, B halla el capital necesario en las condiciones previstas o con las modificaciones que B haya propuesto y A consentido; o, pasado ese plazo, B ha fracasado en sus tentativas, y, extinguido el vínculo jurídico, recobran A y B su libertad de acción.

Segunda. C es propietario de una mina, y falto de medios para beneficiarla, se encuentra en disposición y ánimo de venderla. D, propietario de otro venero del mismo mineral, tiene temor a la competencia y quiere evitar que la mina de C caiga en manos de capitalista más poderoso o de empresario más resuelto que su actual dueño, pues mantiene la ilusión de llegar a tener caudal suficiente para comprarla y explotarla por sí mismo o asociándose a C. Busca D un seguro de que en cierto plazo nadie, sino él mismo, pueda comprar la mina. Acércase a C y le propone que le dé una opción, es decir, un derecho exclusivo para la compra de la mina, durante tantos años, opción por la cual está dispuesto a pagar tal cantidad cada año que dure. Consiente en ello C y otorga a D la opción solicitada, conviniendo ambos el precio, especies, plazos de pago, etc., etc., en que la venta habría de realizarse. Nace ahí el contrato; mientras dura, D paga a C la cantidad estipulada, y C se...

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