Meio ambiente e repartição de competências

AutorPaulo Affonso Leme Machado
CargoProfessor de Direito Ambiental na Universidade Metodista de Piracicaba

    Autor dos livros: Direito Ambiental Brasileiro (14ª ed.), Ação Civil Pública e Tombamento, Estudos de Direito Ambiental, Recursos Hídricos: direito brasileiro e internacional e Direito à Informação e meio ambiente. Professor na UNESP -Universidade Estadual Paulista (1980-2004) e Professor na Universidade de Limoges -França (1986-2003). Professor Convidado na Universidade Internacional de Andalucia -Espanha (2004). Professor na Universidade Milano-Bicocca -Itália (2007). Mestre em Direito Ambiental pela Universidade Robert Schuman, de Strasbourg (França), Doutor Honoris Causa, pela UNESP e Doutor em Direito, pela PUCSP. Prêmio Internacional de Direito Ambiental "Elizabeth Haub" (1985).
1. Conceito de meio ambiente

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem essencial à sadia qualidade de vida (art. 225 CF). A defesa do meio ambiente é obrigação do Poder Público e da coletividade (art. 225 CF), sendo essa defesa realizada mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (art. 170, VI CF).

Não há uma definição constitucional de meio ambiente, Empregamos aqui a definição da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente: o conjunto de condições , leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas (art. 3º, I). Compõem o meio ambiente: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora (art. 3º, V).

A Constituição Federal de 1988, pela primeira vez em nossa história constitucional, utiliza a locução "meio ambiente" e o faz pelo menos quatorze vezes (art. 23, VI; art. 24, VI; art.24, VIII; art. 129, III; art. 170, VI, art. 174, III; art. 200, VIII; capítulo VI do Título VIII; art. 225; art. 225, § 1º, IV; art. 225, § 1º, V; art. 225, §2º; art. 225; § 3º e art. 225, § 4º).

A locução "meio ambiente" tem um sentido jurídico unitário e abrangente, pois nela também está inserido o ser humano, além da flora, da fauna e do solo, das águas e da atmosfera. Em certos tópicos da Constituição Federal, quando se abordam os temas da competência, encontram-se a locução "meio ambiente" e a menção de alguns de seus elementos, indicados separadamente.

2. A federação brasileira
2.1. O federalismo nas constituições brasileiras

Em 1891, os "representantes do Povo Brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte" promulgaram a nova Constituição, que diz em seu art. 1º -"A Nação Brasileira adota como forma de governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1989, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel de suas antigas províncias em Estados Unidos do Brasil". Essa Constituição explicita o direito e o dever de os Estados exercerem o governo próprio e diz: "Incumbe a cada Estado prover, a expensas próprias, as necessidades de seu governo e administração; a União, porém prestará socorros ao Estado que, em caso de calamidade pública, os solicitar" (art. 5º).

A intervenção da União nos Estados consta como uma exceção, afirmando-se como princípio geral que "o Governo Federal não poderá intervir em negócios peculiares aos Estados..." (art. 6º CF/1891). Com os mesmos termos está disposto na Constituição Federal de 1934 (art. 12). Observe-se que já nos primeiros cinqüenta anos da República Federativa foram demarcados expressamente campos de atuação diferentes entre a União e os Estados, como se vê na fórmula utilizada -"negócios peculiares aos Estados".

Peculiaridade é a "característica de alguém ou de algo que se distingue por traços particulares; originalidade, singularidade, particularidade"1. Desde o início da vida federativa do país reconheceu-se a realidade de que os Estados não tinham, e nem eram obrigados a ter, a mesma realidade geográfica, histórica, econômica e cultural, isto é, tinham peculiaridades próprias.

A Constituição Federal de 1988, ao tratar da competência concorrente, prescreve que, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender às suas peculiaridades (art. 24, § 3º)

O federalismo veio para conservar a união da nação, o que não implicou, nem implica, na necessidade de instaurar-se um regime jurídico único para todo o país. Visando harmonizar os diferentes níveis de intervenção, através da competência de legislar, formulou-se um tipo especial de competência -a competência concorrente.

2.2. O federalismo na doutrina

"A competência federal não é uma competência de princípio, mas de atribuição. Isso significa que a esfera de competência das autoridades federais encontra-se constitucionalmente garantida e que o princípio da "subsidiariedade"2 dá a estrutura para o federalismo. Em síntese, o sistema federal não se caracteriza por uma hierarquia, um nível comandando o outro, como num sistema piramidal. A figura geométrica mais apropriada seria de dois círculos, com circunferências desiguais."3

"O princípio constitucional no qual se baseia o Estado federal é a pluralidade de centros de poder soberanos coordenados entre eles, de modo tal que ao Governo federal, que tem competência sobre o território inteiro da federação, seja conferido uma quantidade mínima de poderes, indispensável para garantir a unidade política e econômica, e aos Estados federais, que têm competência cada um sobre o próprio território, sejam assinalados os demais poderes."4

A Argentina -integrante do MERCOSUL e também federalista -reformou sua Constituição em 1994, inserindo no art. 41: "Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las províncias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales". A reforma constitucional argentina coincide com a doutrina exposta, pois se concedeu à Nação, isto é, ao poder central, competência para legislar sobre os fundamentos mínimos de proteção ao meio ambiente. A Nação Argentina tem o dever de estabelecer os alicerces da proteção ambiental, mas não pode querer ela mesma levantar todo o edifício legislativo, pois isso é missão das Províncias. Além disso, a reforma constitucional foi expressa em apontar que as normas nacionais não têm poderes de alterar as "jurisdições locais". Nem excesso de descentralização, onde se notava a ausência do Estado Nacional, nem a centralização de poderes, com esvaziamento dos poderes periféricos.

3. O exercício de algumas competências privativas e a competência concorrente de legislar sobre o meio ambiente

Legislar sobre águas, energia, telecomunicações, atividades nucleares, jazidas, minas e outros recursos minerais, trânsito e transporte, entre outras matérias, é competência privativa da União, como se lê no art. 22 CF/1988.

O termo "privativo" significa "peculiar, próprio"5, "que é peculiar a um indivíduo ou grupo; característico, específico, exclusivo"6. A competência privativa não pode ser interpretada do mesmo modo no regime unitário e no regime federativo. No sistema unitário não há um dever constitucional de repartir competências, pois as mesmas são concentradas no poder central. Já no regime federativo o normal é que as competências sejam compartilhadas, com maior ou menor intensidade. É, portanto, lógico entender-se que no regime federativo o grau de exclusividade vai depender de um balanço entre o exercício da competência privativa e da competência concorrente. Essa ponderação de competências leva em conta a existência de matérias que interajam numa e noutra competência.

O legislar sobre águas não pode ficar isolado do legislar sobre a proteção do meio ambiente; o legislar sobre telecomunicações (por exemplo, sobre ondas eletromagnéticas e antenas para telefones celulares) não pode excluir o legislar sobre a proteção e defesa da saúde. Vêem-se aí típicos casos em que as competências privativa e concorrente devem integrar-se. Uma regra que teria um caráter de norma única, no exercício da competência privativa, passa a ter a característica de norma geral, uma das qualidades da competência concorrente.

Uma razoável interpretação integradora das duas competências nada mais faz do que observar os fins do federalismo que é a união "perpétua e indissolúvel" dos entes federados. Os ideais dos primeiros republicanos devem persistir na busca do bem comum da União, dos Estados e dos Municípios.

Uma visão integradora das normas federais e estaduais, em primeiro plano, vê que na dúvida de interpretação não deve prevalecer o isolamento legislativo da União, isto é, não se deve aplicar rigidamente a competência privativa, mas é razoável o exercício da competência suplementar dos Estados (art. 24, § 2º). A dúvida na partilha da competência no sistema federativo, diferentemente do sistema unitário, deve levar à comunhão no exercício da competência e não à exclusividade da competência.

Na competência concorrente, "a norma geral federal deve deixar espaço para que os Estados e os Municípios exerçam sua competência suplementar. A norma geral federal não pode ser completa, que tudo prevê e tudo dispõe, caso contrário a norma geral converte-se em norma exclusiva ou em norma privativa"7.

A Constituição Federal de 1988 ao inserir a competência suplementar, não a conceitua. Adequado pesquisar-se o conceito inserido em Constituições anteriores, como a Constituição Republicana de 1934: "As leis estaduais, nesses casos, poderão atendendo às peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficiências da legislação federal, sem dispensar as exigências desta." (art. 5º,§ 3º).

No federalismo cooperativo, o conceito da Constituição de 1934 continua valendo atualmente, pois a norma federal ambiental não fica adstrita à sua auto-suficiência, mas admite que as normas estaduais possam suprir as lacunas ou deficiências dessa norma federal, sem que se dispensem as suas exigências.

4. Competência constitucional para administrar o meio ambiente

A Constituição Federal diz ser competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios "proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora". (art. 23). Trata-se da competência de implementar a legislação ambiental, pondo em prática o direito e o dever de tomar as medidas administrativas para prevenir e reparar os danos ambientais, exercendo o controle público através do estudo prévio de impacto ambiental, licenciamento ambiental, monitoramento e auditoria ambientais e aplicação das penalidades administrativas. Em suma, na competência comum do art. 23 CF está o poder de fazer a gestão ambiental e de implementar políticas públicas pertinentes.

Merece análise o emprego do termo "comum" na locução constitucional "competência comum" do caput do art. 23. Os dicionaristas apontam uma das acepções como "pertencente a todos ou a muitos"8e "que pertence a dois ou a mais de dois, à maioria ou a todos os seres ou coisas"9. A União, os Estados o DF e os Municípios têm, portanto, os mesmos poderes no tocante à competência nas matérias arroladas no referido art. 23 CF. "Competência comum" significa que a prestação de serviço por uma entidade não exclui igual competência de outra -até porque aqui se está no campo da competência-dever, porque se trata de cumprir a função pública de prestação de serviços à população"10.

A matéria enseja duas questões específicas: qual a norma apta para repartir a competência comum e qual a norma adequada para criar licenças ou autorizações ambientais?

5. A norma apta para repartir competência

Repartir competências entre os entes federados foi tarefa que a Constituição da República tomou para si. Essa divisão de poderes está presente no título III da Constituição, que trata da Organização do Estado. A legislação infra-constitucional não tem a função de criar competências ou inovar nessa matéria, a que menos que a própria Constituição lhe dê essa possibilidade. Duas possibilidades, somente, foram previstas: no art. 22, parágrafo único11 e no art. 23, parágrafo único da Constituição12. Nas duas hipóteses, o instrumento que poderá inovar o já disposto na Constituição é a lei complementar, que deve ser aprovada por maioria absoluta (art. 69 CF).

Não se menosprezam as leis ordinárias, os decretos e as resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente. Evidentemente, cada um desses diplomas tem a função devida. Mas são inócuos e impróprios para repartir as competências dos entes federados. Não podem conceder competência, retirar competência e nem limitá-la. Contudo, têm acontecido essas impropriedades, que mesmo antes de serem declaradas inconstitucionais, merecem ser marginalizadas pelos que têm consciência do valor de um texto constitucional na vida de uma nação.

6. Sugestões para um projeto de lei complementar
6.1. As matérias de baixo impacto ambiental e de interesse local devem ser atribuições dos Municípios

"A direção dos assuntos ou negócios de todos pertence a todos, isto é, aos representantes e delegados de todos. O que não interessa senão a uma parcela do todo deve ser decidido por essa parcela: aquilo que não tem relação senão com o indivíduo, somente deve ser submetido ao indivíduo"13. Há graus de interesse no exercício das competências constitucionais e deve-se buscar a identificação o mais precisa possível do espaço em esse interesse se situa -privado ou público -e de sua localização territorial.

6.2. Quando houver interesse nacional e interesses estaduais que se interpenetrem é prudente e eficiente que a competência comum seja exercida pela União e pelos Estados

A busca de resultados benéficos para a coletividade, que é um dos fins do licenciamento ambiental, indica como vantajosa a cooperação, nessa atividade, entre União e Estados. "A administração pública tem de dispor também da capacidade de controlar os ciclos produtivos, as instalações e os projetos, com competência técnica e científica superior à das indústrias, pois com uma competência inferior, tal controle não teria sentido"14. Não podemos por de lado a desigualdade econômica-financeira dos Estados Brasileiros, o que aconselha que ambas as entidades -União e Estados -respeitando suas respectivas autonomias, possam licenciar usando laboratórios e dados fornecidos somente por uma das instituições. O interesse regional não se isola do interesse nacional e este daquele, observando-se o respeito da independência administrativa e política de cada um dos entes. Quando a vontade dos mesmos for a mesma, o licenciamento ambiental será concedido e quando houver discrepância nos entendimentos, o pedido não será deferido, enquanto os impedimentos ou deficiências não estiverem superados.

6.3. Devem ser tomadas medidas especiais de controle social e público nos casos de auto-licenciamento ambiental

Esse tipo de licenciamento ambiental ocorre quando os órgãos públicos forem licenciar obras ou atividades financiadas pelo próprio ente federado licenciador (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios). Exemplifique-se com hipóteses, que devem ser evitadas: a União licenciar sozinha a transposição de rios federais (que banhem diversos Estados), a localização e o funcionamento de portos, estradas e aterros de rejeitos radioativos; os Estados licenciarem com exclusividade as estradas, que necessariamente passem por diversas localidades; Municípios que queiram licenciar isoladamente depósitos de rejeitos perigosos.

O que se questiona é a impessoalidade ou imparcialidade do ato administrativo, condição indispensável para que esse ato sirva realmente à coletividade (art. 37 CF). Aplica-se aqui a máxima de que ninguém pode ser juiz na causa em que tem interesse. A lei complementar, que deverá regrar a competência comum, haverá de exigir, nesses casos, um duplo ou tríplice licenciamento ambiental, evitando-se um licenciamento deturpado, enfraquecido ou mistificador.

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[1] HOUAISS, Antonio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Editora Objetiva Ltda. Versão 1.0.dez. 2001. CD-ROM.

[2] O termo "subsidiariedade" não integra ainda a língua portuguesa. Em francês, "le Principe de subsidiarité, limite les pouvoirs de la Communauté européenne considérés comme subsidiaires (1o) par rapport à ceux des États membres et des régions" Petit Robert. (O princípio da subsidiariedade limita os poderes da Comunidade Européia, considerados subsidiários (art.1º) em relação àqueles do Estados membros e das regiões.) -tradução nossa. Em espanhol, Subsidiariedad (De subsidiario) Sociol. Tendencia favorable a la participación subsidiaria del Estado en apoyo a las actividades privadas o comunitarias". Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 21.ed. Madrid: Espasa Calpe, 1992.

[3] FELDMAN, Jean-Philippe. Alexis de Tocqueville et le fédéralisme américain. Revue du Droit Public. Paris: L.G.D.J. n. 4 p. 879-901. 2006.

[4] LEVI, Lúcio. Federalismo. BOBBIO, Norbert, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Brasília: Editora Universidade de Brasília. 12. ed. 2004, p. 475-486.

[5] FERREIRA, Aurélio Buarque Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. -3a. ed. totalmente revista e ampliada. -Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. CD-ROM.

[6] HOUAISS, Antonio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Editora Objetiva Ltda. Versão 1.0.dez. 2001. CD-ROM.

[7] MACHADO, Paulo A. L. Federalismo, Amianto e Meio Ambiente. Boletim Científico -Escola Superior do Ministério Público da União. Ano II -n. 9 -p. 169-177. out/dez. 2003.

[8] FERREIRA, Aurélio Buarque Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. -3a. ed. totalmente revista e ampliada. -Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. CD-ROM.

[9] HOUAISS, Antonio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Editora Objetiva Ltda. Versão 1.0.dez. 2001. CD-ROM.

[10] SILVA, José A. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros Editores. p. 273. 2005.

[11] Art. 22, Parágrafo único CF: Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

[12] Art. 23, Parágrafo único: Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar nacional.

[13] LCONSTANT, Benjamin. Principes de politiques applicables à tous les gouvernements représentatifs et particulièrement à la Constitution actuelle de la France, 1815, in id. Écrits politiques. Marcel Gauchet (éd). Gallimard, 1997, XII, p. 423, apud FELDMAN, Jean-Philippe. Alexis de Tocqueville et le fédéralisme américain. Revue du Droit Public. Paris: L.G.D.J. n. 4 p. 879-901. 2006. (tradução nossa).

[14] CONTI, Laura. Política e Ecologia. BOBBIO, Norbert, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Brasília: Editora Universidade de Brasília. 12. ed. 2004, p. 976-980.

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