STS, 26 de Julio de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, dictó Sentencia, el diez de noviembre de dos mil tres

, en el Recurso número 43 de 2001, en cuya parte dispositiva se establecía: "ESTIMAMOS en parte el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación de Unión Químico Farmacéutica, S.A., contra Acuerdo del Ayuntamiento de Lliçà de Vall de 29-9-2000 por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza municipal de «Regulació de l'alliberament d'olors a l'atmosfera»; y nulos de pleno derecho los siguientes preceptos de la expresada Ordenanza en lo que literalmente se transcribe:

Article 2.-Els processos o les operacions industrials que, en el seu funcionament normal, o a causa de determinades pertorbacions d'aquest, poden alliberar substàncies oloroses a l'ambient interior de les instal·lacions industrials, caldrà que incorporin dispositius localitzats d'aspiració i conducció d'aquestes substancies fins a la seva sortida a l' atmosfera a través d'una xemeneia, excepte en casos extraordinaris, que serán autoritzats per l'Ajuntament amb la revisió previa per part. dels seus serveis tecnics.- Aquesta xemeneia haura d'estar condicionada, d'acord amb la legislació vigent, per tal de poder-hi practicar la presa de mostres en qualsevol moment. Això implica l'existència d'almenys un orifici de presa de mostres i d'un accés adequat d'acord a la normativa sobre seguretat laboral, i amb espai suficient per a que pugui treballar-hi un tècnic.- En casos en que no sigui efectiva l'aspiració localitzada, serà necessari l'enclaustrament total o parcial de la instal·lació i de la mateixa manera, l'evacuació dels gasos olorosos generats.

Article 3.- Els gasos de sortida amb olor intensa cal que travessin un tractament de gasos abans de ser enviats a l'atmosfera o cal adoptar mesures equivalents.

Article 4.- Sempre que les emissions tinguin un nivell igual o superior a 100.000 unitats d'olor per metre cúbic (UO/m3) s'exigirà un tractament de gasos que garanteixi una eficàcia en la reducció d'olor del 99 % com a mínim.

Article 6..- En els casos en que l'Ajuntament cregui oportú, en el curs d'aquesta inspecció els serveis tecnics municipals portaran a terme mesures d'emissió d'olors mitjançant un olfactòmetre i valoraran els resultats obtinguts amb els valors de referencia de l'annex 1

Article 7.- En els casos en que l'olor està associada a una o poques substàncies presents en les emissions, el control del nivell de l'emissió d'olors es podrà realitzar a través de la determinació de la concentració de la substància o grup de substàncies responsables tenint en compte el valor llindar d'olor de les substancies en qüestió.- Els límits generals no serán en cap cas superiors a altres valors de referència que existeixin tenint en compte la possible toxicitat associada de les substancies.

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Article 8.- La presa de mostres i la seva anàlisi es portara a terme mitjançant un olfactòmetre, que compleixi els requisits de la norma d'aplicació.- Les normes d'aplicació serán les alemanyes VDI, les holandeses TNV o l'esborrany de la norma europea. Una vegada sigui publicada la versió definitiva de la norma europea, aquesta sera l'única norma d'aplicació.

.

Article 10.- Les emissions d'olors no superaran en cap cas els nivells fixats a l'annex 1, a excepció d'emissions considerades a l'article 4, que disposaran de dos anys, addicionalment, per a cumplir amb els nivells de l'annex esmentat.

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Article 12. En els casos en que en base a:

-L'alta carrega d'olors del medi receptor

-El carácter intermitent o marcadament irregular de les emissions d'olors

-El carácter desagradable de les olors alliberades, d'acord a allo que determina el mètode VDI (efecte Hedonic)

-Les condicions climàtiques generals i els episodis meteorologics recurrents

-La impossibilitat pràctica de conduir i tractar de forma completa els gasos olorosos generats,

l'Ajuntament podrà fixar en el seu informe la necessitat que l'activitat instal·li un mesurador en continu de l'olor, calibrat específicament per a l'olor origen del problema i d'acord als mètodes indicats a l'article 8.

.

Article 14.- L'Ajuntament, donat el cas, podrà determinar la càrrega per olors que pateix una àrea concreta del seu terme municipal, amb la finalitat de comprovar si els nivells d'immissió d'olors són acceptables i si aquella zona admet, doncs, més activitats potencialment generadores d'olors.- Amb aquest objectiu, si l'Ajuntament ho considera adient, es farà un seguiment sensitiu tipus xarxa (Rasterbegehung), basat en la freqüencia anual, semestral o, com a mínim, trimestral, de percepció clara d'olors (nivells d'immissió entre 3 i 5 UO/m3). Aquest seguiment es basarà en instruccions tècniques complementàries de l'Ajuntament..-L'Ajuntament podrà, en base a: el cabal màssic previst de gasos olorosos, l'alçada de la xemeneia, les condicions particulars de difusió atmosferica de la zona afectada, les condicions meteorologiques predorninants a la zona, la distancia als habitatges més propers; determinar la idoneitat d'instal·lació a la zona afectada de noves activitats potencialment generadores d'olors.

.

«Disposición Transitoria 1

.-" (en su totalidad).

Y, «Annex 1.- Límits d'emissió d'olors.-...» (en su totalidad).

Desestimando las demás pretensiones de la demanda.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

En escrito de quince de diciembre de dos mil tres, la Procuradora Doña Inma Lasala Buixeras, en nombre y representación del Ayuntamiento de Lliça de Vall, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la

Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diez de noviembre de dos mil tres.

La Sala de Instancia, por Providencia de doce de enero de dos mil cuatro, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de uno de marzo de dos mil cuatro, el Procurador Don Antonio Sorribes Calle, en nombre y representación del Ayuntamiento de Lliça de Vall, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiocho de septiembre de dos mil cinco.

En escrito de tres de enero de dos mil seis, la Procuradora Doña Africa Martín Rico, en nombre y representación de la empresa Unión Químico Farmacéutica, S.A. ( en adelante, UQUIFA), manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día doce de julio de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se combate en el presente recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, de diez de noviembre de dos mil tres, pronunciada en el recurso núm. 43/2001, interpuesto por la representación procesal de Unión Químico Farmacéutica S.A., frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lliça de Vall de veintinueve de septiembre de dos mil por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Municipal de "regulación de la liberación de olores a la atmósfera", que estimó en parte el recurso, y declaró nulos de pleno derecho los

artículos 2, 3, 4, 6, 7, 8, 10, 12, 14

, Disposición Transitoria Primera y anexo 1 en su totalidad.

La Sentencia recurrida en el segundo de sus fundamentos de Derecho se enfrenta a la cuestión que le plantea la Sociedad que recurrió la Ordenanza Municipal, y expone que el marco normativo que proporciona cobertura a la Ordenanza lo constituye la

Ley catalana 3/1998, de Intervención integral de la Generalidad, y el Decreto autonómico 136/1999

, que la desarrolla. A lo que debe añadirse la

Ley 22/1983 del Parlamento de Cataluña, de 21 de noviembre

, de Protección del Ambiente Atmosférico, modificada por la

Ley 6/1996, de 18 de junio

. Añade a lo anterior el fundamento citado que la "Ordenanza regula la problemática de los olores" y, en consecuencia, "las actividades que den lugar a la liberación de sustancias olorosas", según se establece en la misma Ordenanza, (y) ésta tiene por objeto regular el sector de los olores procedentes de actividades industriales, con particular incidencia en la contaminación atmosférica, en cuanto tales olores pueden causar molestias y/o trastornos patológicos".

Añade también en relación con la regulación de la materia que constituye el objeto de la Ordenanza que son "dos textos con rango de Ley (los que) regulan el sector: Las citadas leyes 3/1998 y 22/1983. La primera ha dejado sin aplicación en el ámbito de Cataluña el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961, y la segunda, tiene por objeto "establecer y regular los instrumentos y el procedimiento que se consideran necesarios para una actuación efectiva de las Administraciones públicas de Cataluña en el campo de la prevención, vigilancia y corrección de la contaminación atmosférica", objeto "que pone de manifiesto su carácter sectorial: la contaminación atmosférica; sector comprensivo de una tal contaminación mediante olores".

Hace el fundamento que nos ocupa mención de la alegación por el Ayuntamiento demandado a un informe de la Dirección General de Calidad Ambiental del que se infiere la competencia "exclusiva" municipal en materia de olores y sobre ese extremo añade la Sentencia que "fácilmente se advierte el exceso en que incurre dicho Informe al calificar como exclusiva la competencia que en materia de olores se atribuye a los municipios en dichos preceptos: Por cuanto en los mismos, si bien se habla de competencias municipales ("su competencia"), no hay base alguna para entender que se atribuye al Ayuntamiento con carácter exclusivo". Y continúa diciendo que "paladinamente lo reconoce el Ayuntamiento demandado cuando en sus escritos procesales abandona la tesis expuesta en aquel Informe de la Generalitat, y argumenta que la competencia municipal en materia de olores tiene su fundamento en la competencia municipal que, para actividades "complementarias" de las "propias" de otras Administraciones, se confiere en el

art. 28 de la Ley 7/1985

, Reguladora de las Bases del Régimen Local. En definitiva, de aquellos preceptos se infiere que el Ayuntamiento tiene "su" competencia en materia de olores, competencia que ni dichos preceptos, ni la Llei 3/1998, de Intervenció integral de la Generalitat, concretan".

Rebate la Sentencia en ese lugar la invocación de la actora relativa a la

Ley 22/1983

, que, sin fundamento, aduce el

art. 11.3 (texto según Ley 6/1996 que modificó aquella Ley

), como norma que confiere a la Generalitat competencia exclusiva en materia de olores: Establece dicho precepto lo siguiente: "Corresponde al municipio la reglamentación de la contaminación producida por los ruidos y vibraciones, en el marco de los principios, criterios y objetivos mínimos de calidad que fije el Gobierno de la Generalidad" y añade que "por consiguiente, se atribuye a los municipios competencia reglamentaria en las concretas materias que se indican, pero no hay base alguna para afirmar que tal norma implique la exclusión absoluta de competencias en otras materias -entre ellas, los olores-".

Señala también que "en orden a dilucidar la competencia municipal para aprobar la Ordenanza controvertida es decisiva la norma del

art. 11.1.a) de la Ley 22/1983

que trascribe: "en aplicación de esta Ley, corresponde a las Corporaciones locales en su ámbito territorial y sin perjuicio de las atribuciones que les otorga la legislación sobre Industrias y Actividades Clasificadas:

1. Aprobar las ordenanzas correspondientes, o adaptar las ya existentes de acuerdo con las finalidades y las medidas previstas en esta Ley, previo informe del Departamento de Gobernación"; siendo tales ordenanzas las relativas al objeto de la Ley, establecido en su

   art. 1

   , más arriba trascrito; si bien, la competencia reglamentaria, que en virtud de dicho precepto se confiere a los Ayuntamientos, debe entenderse conferida en el marco competencial establecido por la misma Ley, en particular, con pleno respeto de las competencias atribuidas a la Generalitat por los

   arts. 12 y 21

   ".

   Sigue diciendo que "en efecto: en el

   art. 12

   se fijan las concretas competencias que se atribuyen a la Administración de la Generalitat" y así añade que "las actuaciones que en el precepto se especifican son competencia "propia" de la Generalitat. Por ello, si bien es patente que tales actuaciones no agotan el número de las posibles en materia de contaminación atmosférica (que es la materia o sector objeto de la Ley), también es cierto que tal atribución competencial a la Generalitat excluye la competencia municipal para las concretas actuaciones que se atribuyen a la competencia de la Generalitat, aún en el caso de que la Generalitat no haya desarrollado las correspondientes normas materiales".

   Y ésta es la ratio decidendi de la Sentencia que refuerza ese argumento con el párrafo final del fundamento en el que abunda en manifestar que "el municipio no puede asumir tales competencias en defecto de su ejercicio por la Generalitat. Por consiguiente, las concretas competencias que se establecen en el

   art. 12

   , citado, deberán ser respetadas en todo caso por el municipio cuando éste ejerza su competencia reglamentaria en la materia (al amparo del

   art. 11.1

   ): En otro caso, se incurrirá en infracción del repetido

   art. 12 de la Ley 22/1983

   ".

   A partir de aquí la Sentencia de la Sala de instancia en los fundamentos tercero, cuarto y quinto examina la impugnación de distintos preceptos de la Ordenanza por la recurrente Unión Químico Farmacéutica a la luz de los

   preceptos de la Ley 22/1983

   que se dicen incumplidos.

   En el tercero inicia ese análisis confrontando "los

   arts. 4; 6, primer párrafo, segundo inciso; 8, primer párrafo; 10; 14 (párrafos 1º y 3º); y el Anexo 1

   , de la Ordenanza, que constata infringen la norma competencial del

   art. 12.b) de la Ley 22/1983

   , ya que regulan niveles de emisión de olores contaminantes, métodos de medida y análisis, técnicas de medida y análisis y sistemas de control".

   En cuanto a los niveles de emisión e inmisión recoge lo que dicen dichos artículos que trascribe en catalán y que reproducimos: "Article 4.- Sempre que les emissions tinguin un nivell igual o superior a 100.000 unitats d'olor per metre cúbic (UO/m3) s'exigirà un tractament de gasos que garanteixi una eficàcia en la reducció d'olor del 99 % com a mínim".

   "Article 6.- L'Ajuntament, en la pràctica a través dels seus serveis tecnics municipals, inspeccionarà un cop a l'any les activitats incloses als annexos del Reglament general de desplegament de la Llei 3/1998 (Decret 139/1999), així com altres activitats no incloses en aquest Reglament que puguin donar lloc a una càrrega ambiental per olors, per a comprovar el compliment d'allò que es regula en aquesta Ordenança. En els casos en que l'Ajuntament cregui oportú, en el curs d'aquesta inspecció els serveis tecnics municipals portaran a terme mesures d'emissió d'olors mitjançant un olfactòmetre i valoraran els resultats obtinguts amb els valors de referencia de l'annex 1.-

   Quan aquesta inspecció anual coincideixi amb el control inicial o el periòdic, en els termes en que es fixen al Reglament que desplega la Llei 3/1998, se'n faran constar els resultats a l'informe de l'Ajuntament".

   "Article 8.- La presa de mostres i la seva anàlisi es portara a terme mitjançant un olfactòmetre, que compleixi els requisits de la norma d'aplicació.-

   Les normes d'aplicació serán les alemanyes VDI, les holandeses TNV o l'esborrany de la norma europea. Una vegada sigui publicada la versió definitiva de la norma europea, aquesta sera l'única norma d'aplicació".

   "Article 10.- Les emissions d'olors no superaran en cap cas els nivells fixats a l'annex 1, a excepció d'emissions considerades a l'article 4, que disposaran de dos anys, addicionalment, per a cumplir amb els nivells de l'annex esmentat".

   "Article 14.- L'Ajuntament, donat el cas, podrà determinar la càrrega per olors que pateix una àrea concreta del seu terme municipal, amb la finalitat de comprovar si els nivells d'immissió d'olors són acceptables i si aquella zona admet, doncs, més activitats potencialment generadores d'olors.-

   Amb aquest objectiu, si l'Ajuntament ho considera adient, es farà un seguiment sensitiu tipus xarxa (Rasterbegehung), basat en la freqüencia anual, semestral o, com a mínim, trimestral, de percepció clara d'olors (nivells d'immissió entre 3 i 5 UO/m3). Aquest seguiment es basarà en instruccions tècniques complementàries de l'Ajuntament.-

   L'Ajuntament podrà, en base a: el cabal màssic previst de gasos olorosos, l'alçada de la xemeneia, les condicions particulars de difusió atmosferica de la zona afectada, les condicions meteorologiques predorninants a la zona, la distancia als habitatges més propers; determinar la idoneitat d'instal·lació a la zona afectada de noves activitats potencialment generadores d'olors".

   "Annex 1.- Límits d'emissió d'olors.-..." (en su totalidad).

   Y sobre este particular concluye que "los preceptos transcritos vulneran, pues, la norma competencial del

   art. 12.b) de la Ley 22/1983

   , la cual atribuye a la Generalitat la competencia para "Establecer normas técnicas de emisión y de inmisión de contaminantes de la atmósfera", y por consiguiente, fijar los correspondientes límites o niveles.

   En el mismo fundamento tercero la Sentencia fija su atención en los

   artículos 7 y 12 que trascribe "Article 7

   .- En els casos en que l' olor està associada a una o poques substàncies presents en les emissions, el control del nivell de l'emissió d'olors es podrà realitzar a través de la determinació de la concentració de la substància o grup de substàncies responsables tenint en compte el valor llindar d'olor de les substancies en qüestió.-

   Els límits generals no serán en cap cas superiors a altres valors de referència que existeixin tenint en compte la possible toxicitat associada de les substancies".

   "Article 12. En els casos en que en base a:- L'alta carrega d'olors del medi receptor.

   - El carácter intermitent o marcadament irregular de les emissions d'olors.

   - El carácter desagradable de les olors alliberades, d'acord a allo que determina el mètode

   VDI (efecte Hedonic).

   - Les condicions climàtiques generals i els episodis meteorologics recurrents.

   - La impossibilitat pràctica de conduir i tractar de forma completa els gasos olorosos generats.

   l'Ajuntament podrà fixar en el seu informe la necessitat que l'activitat instal·li un mesurador en continu de l'olor, calibrat específicament per a l'olor origen del problema i d'acord als mètodes indicats a l'article 8".

   Y añade ya en castellano que vulneran la norma competencial del

   art. 12.c) de la Ley 22/1983

   , en virtud de la cual, "... corresponde a la Administración de la Generalidad,..." "Reglamentar el sistema de control de los niveles de emisión de las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera. Este control será realizado por el Departamento de Industria y Energía, de acuerdo con lo que prevé el

   art. 11.1,

   d)."

   Seguidamente atiende al contenido del

   art. 8

   que trascribe en catalán como los anteriores "La presa de mostres i la seva anàlisi es portara a terme mitjançant un olfactòmetre, que compleixi els requisits de la norma d'aplicació.-

   Les normes d'aplicació serán les alemanyes VDI, les holandeses TNV o l'esborrany de la norma europea. Una vegada sigui publicada la versió definitiva de la norma europea, aquesta sera l'única norma d'aplicació".

   Y dice de él que "este precepto infringe el

   art. 21.1 de la Ley 22/1983

   : "Los aparatos de toma de muestra, análisis y medición de contaminantes deben cumplir las especificaciones técnicas establecidas por el Departamento de Medio Ambiente, y la contrastación o calibrado periódicos de los mismos deben ser realizados por laboratorios oficialmente acreditados".

   En el mismo fundamento también trata el

   art. 2

   que trascribe "Els processos o les operacions industrials que, en el seu funcionament normal, o a causa de determinades pertorbacions d'aquest, poden alliberar substàncies oloroses a l'ambient interior de les instal·lacions industrials, caldrà que incorporin dispositius localitzats d'aspiració i conducció d'aquestes substancies fins a la seva sortida a l' atmosfera a través d'una xemeneia, excepte en casos extraordinaris, que serán autoritzats per l'Ajuntament amb la revisió previa per part.dels seus serveis tecnics.- Aquesta xemeneia haura d'estar condicionada, d'acord amb la legislació vigent, per tal de poder-hi practicar la presa de mostres en qualsevol moment. Això implica l'existència d'almenys un orifici de presa de mostres i d'un accés adequat d'acord a la normativa sobre seguretat laboral, i amb espai suficient per a que pugui treballar-hi un tècnic.- En casos en que no sigui efectiva l'aspiració localitzada, serà necessari l'enclaustrament total o parcial de la instal·lació i de la mateixa manera, l'evacuació dels gasos olorosos generats."), y del que dice que, junto con los 7, 8 y 12 a los que ya se había referido, infringen lo dispuesto en el

   art. 13,bis.2) de la Ley 22/1983

   , que dispone que:

   "El sistema de control de los niveles de emisión de las actividades potencialmente contaminantes de la atmósfera, a establecer por vía reglamentaria, debe comprender:

1. La clasificación de las actividades en grupos o categorías, con la determinación del período máximo en el que deben someterse a un control de emisiones por entidades colaboradoras de la Administración y a cargo de la propia empresa.

2. Los grupos o categorías de actividades que deben disponer de sistemas automáticos de medición y control incorporados en las instalaciones de las distintas fases del proceso y en los focos emisores. Debe establecerse por reglamento el sistema de transmisión a la Administración competente de los datos obtenidos.

3. El sistema de acondicionamiento de las instalaciones que permita la toma de muestras de gases y humos, la medición de la temperatura y demás actuaciones de control", por cuanto no cumplen el mandato contenido en aquel precepto".

   En el fundamento de Derecho cuarto la Sentencia se enfrenta a la alegación que formula la sociedad recurrente relativa a que determinados preceptos de la Ordenanza infringen por contradecirlas, normas de rango superior y afirma que "deberá prosperar la impugnación del

   art. 4,

   en base a que en este precepto se ha substituido la previsión de los

   arts. 5.a) y 8.2.b) de la Ley 3/1998

   , de que se aplique la "mejor técnica disponible" para corregir la contaminación atmosférica, por la exigencia de que, en todo caso, se garantice una reducción del olor del 99%.

   A parte (sic) la total falta de apoyatura técnica de una tal exigencia, lo cual la vicia de inviabilidad técnica, tal como ha quedado probado en este proceso. Carece de fundamento la alegación del Ayuntamiento demandado de que la exigencia de corrección del 99% del olor, es un supuesto que concreta la exigencia de la mejor técnica disponible, ya que ni siquiera se ha intentado probar que existiese una técnica que asegurara una tal corrección del olor".

   También hace referencia al

   art. 6.1

   de la Ordenanza del que afirma que "no contradice lo previsto en el

   art. 44.3 de la Llei 3/1998

   , de Intervenció integral de la Generalitat: En virtud de este último precepto, las concretas verificaciones previstas en su apartado 1, quedan reservadas a una entidad colaboradora de la Administración debidamente acreditada. Ello no obsta a que el Ayuntamiento pueda establecer sus controles a los efectos de la Ordenanza. Así se infiere, además, del apartado segundo de dicho precepto.

   Por el contrario mantiene ese fundamento que si debe prosperar la impugnación de la

   Disposición Transitoria 1ª

   de la Ordenanza, por cuanto reduce los plazos de adaptación previstos en las

   Disposiciones Transitorias 1ª y 3ª de la Llei 3/1998

   , de Intervenció integral de la Generalitat, para lo que carece de norma de cobertura".

   En el fundamento quinto la Sentencia resuelve acerca de la alegación de que la ordenanza es inadecuada e inviable técnicamente. Sobre estas cuestiones y por lo que hace a la inadecuación en ese fundamento se dice que los conceptos "olor intenso"

   (art. 3

   ), "olores asociados a pocas sustancias"

   (art. 7

   ), y "alta carga de olores" de "carácter desagradable"

   (art. 12

   ), adolecen de indefinición absoluta, por cuanto no se definen en la misma Ordenanza, ni hay referencias objetivas que puedan definirlos. Por ello, concluye, tales conceptos vulneran el principio de seguridad jurídica.

   En cuanto al concepto "olor intenso", el Ayuntamiento aduce el

   art. 4

   como definidor del mismo. Pero en este último precepto se define el nivel de eficacia del tratamiento de gases para emisiones que tengan el nivel que en el mismo precepto se indica.

   Por ello, tal como están redactados los

   arts. 3 y 4

   , no se establece la concordancia que aduce el Ayuntamiento en sus escritos procesales, por lo que deberá prosperar la alegación de indefinición del concepto "olor intenso" del

   art. 3.

   Y en cuanto a los conceptos "olores asociados a pocas sustancias"

   (art. 7

   ), y "alta carga de olores" de "carácter desagradable"

   (art. 12

   ), el Ayuntamiento solamente alega que posibilitan la constatación de los respectivos supuestos fácticos y, con ello, la instalación de un medidor continuo para objetivar la emisión de olores. Esto es, según el Ayuntamiento tales conceptos no adolecen de indefinición. Pero, es patente que los respectivos supuestos fácticos quedan a la libre apreciación del servicio técnico actuante en orden a fijar si concurren uno u otro, lo cual es constitutivo de indefinición y causante de inseguridad, con vulneración del principio de seguridad jurídica" de modo que concluye que en esos casos concurre un supuesto de indefinición de conceptos que genera inseguridad y vulnera el principio de seguridad jurídica.

   Por lo que hace a la pretendida inviabilidad técnica de la Ordenanza alegó la recurrente que el método de medición es contradictorio e impreciso. La Sentencia rechaza la primera de las alegaciones diciendo que si bien según la recurrente "la contradicción está, en que mientras en los

   arts. 1, 6 y 8

   se prevé el método olfatométrico, en el

   art. 7 se prevé el método analítico físico-químico, y en el Anexo 1

   se habla de "sustancias" con "dinteles olfativos".

   Examinados los preceptos indicados, no se observa la contradicción aducida por la actora: En dichos preceptos, el método olfatométrico se prevé con carácter general, y, para el caso de que el o los olores sean causados por "pocas" sustancias, se prevé el método físico-químico; en ambos casos, con remisión a las tablas de Anexo 1".

   Dice por último la Sentencia que "De mayor calado es la alegación de inviabilidad técnica del método olfatométrico, por cuanto dicho método no se define técnicamente, siendo insuficientes al respecto las definiciones contenidas en el Anexo 2, como ha quedado probado en este proceso. Además, no consta que existan olfatómetros homologados oficialmente, hecho reconocido por el mismo Ayuntamiento en sus escritos procesales, en los que remite a los aparatos que hay en el mercado, y a las normas que se establecen en la misma Ordenanza acerca de sus características.

   Pero, como queda dicho, éstas normas no son suficientes. Una tal indefinición técnica del método olfatométrico implica su inviabilidad para el objeto propuesto".

   Finalmente en el Fallo la Sentencia estima "en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Unión Químico Farmacéutica, S.A., contra Acuerdo del Ayuntamiento de Lliçà de Vall de 29-9-2000 por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza municipal de "Regulació de l'alliberament d'olors a l'atmosfera"; y declaramos nulos de pleno derecho los siguientes preceptos de la expresada Ordenanza en lo que literalmente se transcribe:

   "Article 2.- Els processos o les operacions industrials que, en el seu funcionament normal, o a causa de determinades pertorbacions d'aquest, poden alliberar substàncies oloroses a l'ambient interior de les instal·lacions industrials, caldrà que incorporin dispositius localitzats d'aspiració i conducció d'aquestes substancies fins a la seva sortida a l' atmosfera a través d'una xemeneia, excepte en casos extraordinaris, que serán autoritzats per l'Ajuntament amb la revisió previa per part.dels seus serveis tecnics.- Aquesta xemeneia haura d'estar condicionada, d'acord amb la legislació vigent, per tal de poder-hi practicar la presa de mostres en qualsevol moment. Això implica l'existència d'almenys un orifici de presa de mostres i d'un accés adequat d'acord a la normativa sobre seguretat laboral, i amb espai suficient per a que pugui treballar-hi un tècnic.- En casos en que no sigui efectiva l'aspiració localitzada, serà necessari l'enclaustrament total o parcial de la instal·lació i de la mateixa manera, l'evacuació dels gasos olorosos generats".

   "Article 3.- Els gasos de sortida amb olor intensa cal que travessin un tractament de gasos abans de ser enviats a l'atmosfera o cal adoptar mesures equivalents".

   "Article 4.- Sempre que les emissions tinguin un nivell igual o superior a 100.000 unitats d'olor per metre cúbic (UO/m3) s'exigirà un tractament de gasos que garanteixi una eficàcia en la reducció d'olor del 99 % com a mínim".

   "Article 6.-... En els casos en que l'Ajuntament cregui oportú, en el curs d'aquesta inspecció els serveis tecnics municipals portaran a terme mesures d'emissió d'olors mitjançant un olfactòmetre i valoraran els resultats obtinguts amb els valors de referencia de l'annex 1....".

   "Article 7.- En els casos en que l'olor està associada a una o poques substàncies presents en les emissions, el control del nivell de l'emissió d'olors es podrà realitzar a través de la determinació de la concentració de la substància o grup de substàncies responsables tenint en compte el valor llindar d'olor de les substancies en qüestió.- Els límits generals no serán en cap cas superiors a altres valors de referència que existeixin tenint en compte la possible toxicitat associada de les substancies".

   "Article 8.- La presa de mostres i la seva anàlisi es portara a terme mitjançant un olfactòmetre, que compleixi els requisits de la norma d'aplicació.- Les normes d'aplicació serán les alemanyes VDI, les holandeses TNV o l'esborrany de la norma europea. Una vegada sigui publicada la versió definitiva de la norma europea, aquesta sera l'única norma d'aplicació".

   "Article 10.- Les emissions d'olors no superaran en cap cas els nivells fixats a l'annex 1, a excepció d'emissions considerades a l'article 4, que disposaran de dos anys, addicionalment, per a cumplir amb els nivells de l'annex esmentat".

   "Article 12. En els casos en que en base a:

   - L'alta carrega d'olors del medi receptor

   - El carácter intermitent o marcadament irregular de les emissions d'olors

   - El carácter desagradable de les olors alliberades, d'acord a allo que determina el mètode VDI (efecte Hedonic)

   - Les condicions climàtiques generals i els episodis meteorologics recurrents

   - La impossibilitat pràctica de conduir i tractar de forma completa els gasos oloroso generats.

   l'Ajuntament podrà fixar en el seu informe la necessitat que l'activitat instal·li un mesurador en continu de l'olor, calibrat específicament per a l'olor origen del problema i d'acord als mètodes indicats a l'article 8".

   "Article 14.- L'Ajuntament, donat el cas, podrà determinar la càrrega per olors que pateix una àrea concreta del seu terme municipal, amb la finalitat de comprovar si els nivells d'immissió d'olors són acceptables i si aquella zona admet, doncs, més activitats potencialment generadores d'olors.- Amb aquest objectiu, si l'Ajuntament ho considera adient, es farà un seguiment sensitiu tipus xarxa (Rasterbegehung), basat en la freqüencia anual, semestral o, com a mínim, trimestral, de percepció clara d'olors (nivells d'immissió entre 3 i 5 UO/m3). Aquest seguiment es basarà en instruccions tècniques complementàries de l'Ajuntament..- L'Ajuntament podrà, en base a: el cabal màssic previst de gasos olorosos, l'alçada de la xemeneia, les condicions particulars de difusió atmosferica de la zona afectada, les condicions meteorologiques predorninants a la zona, la distancia als habitatges més propers; determinar la idoneitat d'instal·lació a la zona afectada de noves activitats potencialment generadores d'olors".

   "Disposición Transitoria 1

   .- (en su totalidad).

   Y, "Annex 1.- Límits d'emissió d'olors.-..." (en su totalidad)".

El Ayuntamiento interpone un único motivo de casación al amparo del

apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción

por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" por vulneración del

art. 28 de la Ley 7/1985

reguladora de Bases de Régimen Local, de la Carta Europea de Autonomía Local y de la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación de dichas normas.

Concreta el recurso extraordinario de casación que interpone a la impugnación de la Sentencia en tanto que la misma declaró la nulidad de pleno Derecho de los

artículos 4,6, 7, 8, 10, 12, 14 y anexo 1

de la Ordenanza Municipal reguladora de la emisión de olores a la atmósfera aprobada por el Ayuntamiento de Lliçà de Vall aprobada en veintinueve de septiembre de dos mil.

Comienza el motivo haciendo referencia a la tesis de la Sentencia recurrida de que es suficiente la reserva competencial a favor del poder reglamentario autonómico, mediante norma con valor de Ley en blanco, en este caso los

artículos 12.b), 12.c) y 21.1 de la Ley

catalana de Protección del Medio Ambiente Atmosférico para impedir la regulación de una determinada materia por parte de la potestad reglamentaria municipal aún sin que se halla producido el desarrollo reglamentario por la legislación sectorial.

Por el contrario anuncia el motivo que la tesis que defiende es que esa interpretación vulnera la cláusula de atribución genérica por complementariedad reconocida por el

art. 28 de la Ley 7/1985

en la interpretación acorde con la Carta Europea de Autonomía Local que confiere en materia de medio ambiente al municipio la posibilidad de reglamentar complementariamente y para el ámbito municipal todos aquellos aspectos que no estén reglamentados por las Administraciones de rango superior que se refieran a aspiraciones y necesidades de la comunidad vecinal.

En apoyo de esa posición invoca el

art. 137 de la Constitución

que reconoce al municipio autonomía para la gestión de sus respectivos intereses así como la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local que en el

art. 2

confiere a los mismos que "para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las entidades locales, la legislación del Estado y la de las comunidades autónomas, reguladora de los distintos sectores de acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la Entidad local, de conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos".

Añade que esas materias que el legislador sectorial ha de reservar a favor de los municipios se enumeran en el

art. 25 y entre ellas figura la relativa al medio ambiente, y así el núm. 2

de ese precepto dispone que "el Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en las siguientes materias: "f) Protección del medio ambiente". Complementa ese mandato el núm. 3 del artículo al disponer que "sólo la ley determina las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo, de conformidad con los principios establecidos en el

art. 2

".

Junto a lo anterior agrega que la Ley efectúa una atribución competencial genérica a los municipios, utilizando el principio de complementariedad del

art. 28

al señalar que "los Municipios pueden realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones públicas y, en particular,... las relativas a la protección del medio ambiente", precepto que relaciona con la

Disposición Transitoria Segunda 2 de la propia Ley

cuando manifiesta que "los Municipios ostentarán, además, en las materias a que se refiere el

art. 28 de esta ley

, cuantas competencias de ejecución no se encuentren conferidas por dicha legislación sectorial a otras Administraciones públicas".

Seguidamente menciona la

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 214/1989, de veintiuno de diciembre

que en su duodécimo fundamento de Derecho afirma que "este

art. 28 se configura como una cláusula

competencial genérica que, más allá de las competencias que por imperativo de los

arts. 2.1 y 25 de la Ley

, el legislador sectorial debe reconocer a las entidades municipales, habilita a los municipios para que puedan desarrollar actividades complementarías de las propias de otras Administraciones".

Cita el

art. 3 de la Carta Europea de Autonomía Local de quince de octubre de mil novecientos ochenta y cinco

que define ese concepto y afirma que "por autonomía local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades Locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes".

Invoca también la

Sentencia de esta Sala y Sección de veintinueve de septiembre de dos mil tres

en la que expusimos lo que sigue "las Ordenanzas locales tienen abierta la posibilidad de tipificar infracciones y sanciones, aunque no por supuesto de forma genérica e indiscriminada. Tal tipificación no podrá hacerse si anteriormente se ha efectuado ya por Ley estatal o autonómica. En cualquier caso al llevar a cabo la tipificación no pueden aprobarse preceptos contrarios a las Leyes. Por lo demás la tipificación de que se habla no podrá hacerse por Ordenanza obviamente más que en el supuesto de que se trate de la ordenación del uso de bienes o la organización de servicios que supongan potestades implícitas (el primero es el caso de la policía de dominio publico referido a las vías urbanas que ahora nos ocupa) o en aquellos casos de competencia compartida en los que el ente superior, Estado o Comunidad Autónoma, no haya hecho uso de su potestad legislativa con esta finalidad".

Dando un paso más en su planteamiento el motivo se centra ahora en la legislación sectorial catalana que viene constituida por la

Ley autonómica 22/1983, de veintiuno de noviembre

de Protección del Medio Ambiente Atmosférico, modificada por

Ley 6/1996 de dieciocho de junio

, que en su

art. 12 contiene un listado de competencias de desarrollo reglamentario de la Ley

que se atribuyen a la Administración catalana, y que concretan en los

apartados b) y c) del artículo mencionado y el 21.1 de la misma Ley.

Partiendo de la existencia de esos preceptos legales en los que se contiene una atribución competencial específica a favor de la Administración autonómica que califica de meras normas de remisión reglamentaria en blanco, concluye que la interpretación de la Sentencia de instancia lesiona el principio de autonomía local al impedir a la Corporación Local regular aquello que la Administración autonómica no ha desarrollado a pesar de estar facultada para ello.

Siguiendo con el razonamiento que efectúa afirma que puesto que la Administración catalana no ha desarrollado reglamentariamente lo establecido en esos preceptos legales la complementariedad con la que el municipio puede emanar sus reglamentos en la materia tendrá como límite único el contenido sustantivo de la propia norma legal sectorial, y esa es la interpretación que dimana de lo previsto en el

art. 28 de la Ley de Bases

y del principio de autonomía local.

La oposición al motivo que plantea la sociedad recurrente es clara, en tanto que cree que la Sentencia debe confirmarse, y que ni la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional que efectúa ni la de esta Sala a la que igualmente se refiere avalan esa tesis sino justamente la contraria, y de ahí que solicite la desestimación del recurso.

Para poder acometer la cuestión que el recurso plantea conviene reproducir la argumentación de la Sentencia recurrida en el punto decisivo del asunto que nos ocupa.

Así la Sentencia en el fundamento de Derecho segundo al que ya nos referimos expuso en lo que nos interesa, lo que sigue: "En cuanto a la

Ley 22/1983

, es la actora la que, sin fundamento, aduce el

art. 11.3 (texto según Ley 6/1996 que modificó aquella Ley

), como norma que confiere a la Generalitat competencia exclusiva en materia de olores: Establece dicho precepto lo siguiente: "Corresponde al municipio la reglamentación de la contaminación producida por los ruidos y vibraciones, en el marco de los principios, criterios y objetivos mínimos de calidad que fije el Gobierno de la Generalidad".

Por consiguiente, se atribuye a los municipios competencia reglamentaria en las concretas materias que se indican, pero no hay base alguna para afirmar que tal norma implique la exclusión absoluta de competencias en otras materias -entre ellas, los olores-.

En orden a dilucidar la competencia municipal para aprobar la Ordenanza de autos, es decisiva la norma del

art. 11.1.a) de la repetida Ley 22/1983

: "1. En aplicación de esta Ley, corresponde a las Corporaciones locales en su ámbito territorial y sin perjuicio de las atribuciones que les otorga la legislación sobre Industrias y Actividades Clasificadas:

1. Aprobar las ordenanzas correspondientes, o adaptar las ya existentes de acuerdo con las finalidades y las medidas previstas en esta Ley, previo informe del Departamento de Gobernación"; siendo tales ordenanzas las relativas al objeto de la Ley, establecido en su

art. 1

, más arriba trascrito; si bien, la competencia reglamentaria, que en virtud de dicho precepto se confiere a los Ayuntamientos, debe entenderse conferida en el marco competencial establecido por la misma Ley, en particular, con pleno respeto de las competencias atribuidas a la Generalitat por los

arts. 12 y 21.

En efecto: en el

art. 12

se fijan las concretas competencias que se atribuyen a la Generalitat: "... corresponden a la Administración de la Generalitat...".

Las actuaciones que en el precepto se especifican son competencia "propia" de la Generalitat. Por ello, si bien es patente que tales actuaciones no agotan el número de las posibles en materia de contaminación atmosférica (que es la materia o sector objeto de la Ley), también es cierto que tal atribución competencial a la Generalitat excluye la competencia municipal para las concretas actuaciones que se atribuyen a la competencia de la Generalitat, aún en el caso de que la Generalitat no haya desarrollado las correspondientes normas materiales.

El municipio no puede asumir tales competencias en defecto de su ejercicio por la Generalitat. Por consiguiente, las concretas competencias que se establecen en el

art. 12

, citado, deberán ser respetadas en todo caso por el municipio cuando éste ejerza su competencia reglamentaria en la materia (al amparo del

art. 11.1

): En otro caso, se incurrirá en infracción del repetido

art. 12 de la Ley 22/1983

".

En consecuencia esta es la cuestión principal del litigio, la declaración que efectúa la Sentencia de que el municipio no puede invadir las competencias propias de la Generalidad, y, por ello, no puede desarrollarlas a través de una Ordenanza cuando la Administración competente, en este caso la Autonómica, no lo ha hecho. Ello sin perjuicio de que a continuación la Sentencia examine distintos artículos de la misma y los anule por las diversas razones que planteaba la demanda. Pues bien, se trata ahora de saber si de conformidad con lo que señalado por el motivo esa tesis como se pretende no es conforme a Derecho.

El

art. 45.1 de la Constitución

dispone que "Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo". Y añade en el núm. 2 que "Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva".

Ese mandato constitucional se incardina entre los principios rectores de la política social y económica, capítulo III del Título I, y como señala el

art. 53.3

han de informar "la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". En consecuencia esos principios rectores han de ser desarrollados por el legislador ordinario. Ello supone que estemos en presencia de una previsión constitucional que posee indudable valor normativo, y que, como tiene declarado este

Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de abril de 1989,

teniendo en cuenta los

artículos 18 y 26 de la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985

, conlleva la obligación municipal "correlativa con el derecho del recurrente" de proteger el medio ambiente.

Esa llamada constitucional relativa al medio ambiente en sus distintas manifestaciones, y entre ellas la de la contaminación atmosférica, en este supuesto mediante olores, no es la única; y así la Constitución en el Preámbulo se refiere a la necesidad de promover "la calidad de vida" y en el

art. 43

, y directamente relacionado con lo anterior, se refiere a "la protección de la salud y el deber de respetarla" en sus párrafos 1 y 2.

Estas previsiones constitucionales tienen su reflejo en las competencias que las distintas Administraciones Públicas poseen en materia de medio ambiente y en el posterior reparto competencial entre ellas. En un primer momento, y a partir de la incorporación de España a la Comunidad Económica Europea, ha de tenerse en cuenta la normativa comunitaria que se recoge en la Directiva 96/61/

CE y cuya trasposición al Derecho nacional se ha llevado a cabo mediante la Ley 16/2002

de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, y cuya novedad principal, según señala su Exposición de Motivos la constituye "la incorporación al ordenamiento interno español de la mencionada Directiva 96/61/CE (que) se lleva a cabo, con carácter básico, mediante esta Ley, que tiene, por tanto, una inequívoca vocación preventiva y de protección del medio ambiente en su conjunto, con la finalidad de evitar, o, al menos, reducir, la contaminación de la atmósfera, el agua y el suelo.

A estos efectos, el control integrado de la contaminación descansa fundamentalmente en la autorización ambiental integrada, una nueva figura de intervención administrativa que sustituye y aglutina al conjunto disperso de autorizaciones de carácter ambiental exigibles hasta el momento, con el alcance y contenido que se determina en el Título III".

Ahora bien el ingreso de España en la Unión y la trasposición de las normas comunitarias al Derecho interno no altera las reglas constitucionales de distribución de competencias, correspondiendo la ejecución en sentido amplio, del derecho comunitario "a quien materialmente ostente la competencia, según las reglas de derecho interno, puesto que no existe una competencia específica para la ejecución del derecho comunitario",

Sentencia del Tribunal Constitucional 236/1991, de 12 de diciembre

, y ello "sin perjuicio del limitado poder de sustitución del Estado cuando de la inactividad de las Administraciones de las Comunidades Autónomas pudiera derivarse la responsabilidad en la esfera internacional del Estado",

Sentencia del mismo Tribunal 79/1992, de 28 de mayo.

Siguiendo este hilo argumental y en cuanto a la distribución de competencias entre las distintas Administraciones Públicas, según el

art. 149.1.23ª

"el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección", de modo que corresponde al Estado la definición de las bases de su protección, mientras que las Comunidades Autónomas asumen, de forma generalizada, las competencias de desarrollo de lo básico y de ejecución, o como expone el

art. 148.1.9ª

"la gestión en materia de protección del medio ambiente".

De este modo la Doctrina Constitucional emanada de las diversas Sentencias y Autos del Tribunal Constitucional pronunciadas sobre la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de medio ambiente puede resumirse señalando que al Estado corresponde una ordenación mediante mínimos que han de respetarse en todo caso, pero que pueden permitir que cada una de las comunidades autónomas con competencia en la materia establezcan niveles de protección más elevados, si bien el Estado no puede agotar el contenido de la regulación llegando a tal grado de detalle que no permita desarrollo legislativo alguno a las comunidades autónomas con competencia en materia de medio ambiente, vaciándola de contenido, y que la calificación de lo básico que corresponde al Estado, se realiza en función de la suficiencia y homogeneidad que reconduce a la posibilidad de que las comunidades autónomas adapten el nivel de protección establecido por la política nacional de medio ambiente a las circunstancias de su propio territorio.

En consecuencia las comunidades autónomas tienen competencias normativas para desarrollar lo básico y para dictar normas adicionales de protección, y les corresponde también la gestión y la función ejecutiva en materia de medio ambiente tanto del contenido de las normas básicas, como de aquellas que se dicten para su desarrollo, legislativas y reglamentarias.

Se completa la delimitación del ámbito competencial con las competencias que en la materia poseen las Entidades Locales, cuestión que por otra parte es esencial en el supuesto que resolvemos, y cuya definición y alcance centra el litigio.

El

Tribunal Constitucional ya en la Sentencia 32/1981, de 28 de junio

, dedujo del

art. 137.1 de la Constitución

que expresa que "los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses", la cláusula de la garantía institucional de la autonomía local. A diferencia de lo que sucede con el sistema de atribución de competencias que resulta para las comunidades autónomas de los

artículos 148 y 149 de la Constitución

, la atribución de competencias de los entes locales se realiza por el legislador ordinario con el límite que supone la garantía institucional de la autonomía local.

La

Sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete

sentó los criterios que en relación con el sistema de atribución de competencias a los entes locales se desprenden de las normas vigentes, y así señaló que "El sistema sobre la atribución de competencias a los entes locales puede sintetizarse en los siguientes criterios:

1. La Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local establece las "directrices para llevar a cabo la asignación de competencia" que no puede ignorar el legislador autonómico

   (STC 214/1989

   ): "Para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las entidades locales, la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sectores de la acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al circulo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la Entidad local, de conformidad con los principios de descentralización y máxima proximidad de gestión administrativa a los ciudadanos"

   (art. 2.1

   ).

2. La propia Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local efectúa una declaración de capacidad o de legitimación para actuar en lo que se refiere al fomento y administración de los intereses peculiares de cada ente local. No se trata, en este caso, propiamente de una atribución de competencia sino del reconocimiento de la capacidad o de la legitimación de los Entes Locales para actuar válidamente o promover actividades y servicios en el ámbito de las necesidades y aspiraciones de sus respectivas comunidades.

3. La Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local establece un núcleo competencial mínimo. Esta atribución representa el reconocimiento de un "circulo de protección" competencial, como consecuencia de la atribución que efectúen las Leyes sectoriales del Estado y de la Comunidad Autónoma.

4. De acuerdo con el

   art. 7 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local

   las competencias de las Entidades Locales pueden ser no sólo propias sino también delegadas. Las primeras se determinan por la Ley, estatal o autonómica, y se ejercen en régimen de autonomía y autorresponsabilidad, aunque en coordinación con las competencias de las demás Administraciones Públicas. Las segundas se ejercen bajo la dirección y control que establezca la Administración que delega sus competencias".

   Por tanto la autonomía local no está constituida por un catálogo de competencias objetivamente determinado o que pueda determinarse sobre la base de unas características invariables, sino más bien mediante la facultad de asumir, sin título competencial especial, todas aquellas tareas que afecten a la comunidad vecinal que integra el municipio y que no hayan puesto en funcionamiento otras administraciones públicas.

   De este modo el legislador autonómico no puede desconocer los criterios generales de los

   artículos 2.1, 25.2 y 26 de la Ley

   y así el

   Tribunal Constitucional en la Sentencia 214/1989, de 21 de diciembre

   , citada por la Corporación recurrente, expuso que "ahora bien, el

   art. 2

   va más lejos y, en esa función garantista de las competencias mínimas de las autonomías locales, añade en su pfo. 2º que "las Leyes básicas del Estado previstas constitucionalmente deberán determinar las competencias que ellas mismas atribuyan o que, en todo caso, deban corresponder a los Entes locales en la materia que regulen.

   Pues bien, la norma impugnada, que es una norma incompleta o de remisión, no avala o garantiza, por sí misma, la constitucionalidad de las leyes básicas sectoriales, pero no por ello es inconstitucional ya que tiene en su fundamento las mismas razones que se dan en el pfo. 1º de este

   art. 2

   , resultando una consecuencia del reconocimiento de la autonomía de los Entes locales que proclama el

   art. 137 CE

   y de su garantía institucional, según el

   art. 140

   de la misma. Todo lo cual nos lleva a un fallo interpretativo del precepto contenido en el

   art. 2 pfo. 2º

   , en el sentido de que las leyes básicas deberán decir qué competencias corresponden en una materia compartida a las Entidades locales por ser ello necesario para garantizarles su autonomía

   (arts. 137 y 141 CE

   ). Ello no asegura que la ley básica estatal y sectorial (montes, sanidad, etc.) que tal cosa disponga sea, sin más, constitucional, porque si excede de lo necesario para garantizar la institución de la autonomía local habrá invadido competencias comunitarias y será por ello, inconstitucional, correspondiendo en último término a este Tribunal Constitucional ponderar, en cada caso, si las competencias de ejecución atribuidas a los Entes locales son o no necesarias para asegurar su autonomía".

   Además de lo expuesto, en esta cuestión es trascendente el

   art. 3.1

   de la Carta Europea de Autonomía Local que la define como "el derecho y la capacidad efectiva de las entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, y bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes".

   Si nos aproximamos ahora a las competencias de las entidades locales en materia de medio ambiente no ofrece duda la trascendencia que la misma posee para los vecinos que conviven en cada uno de los municipios, ya que, como es sabido, si algo caracteriza a la Administración local es su cercanía a los ciudadanos y la inmediación con los problemas. Ello sin duda la cualifica de modo especial para ejecutar y gestionar con eficacia la normativa ambiental. De ahí la importancia del principio de subsidiariedad que se introduce en el

   art. 4.3

   de la Carta Europea de Autonomía Local según el cual "el ejercicio de las competencias públicas debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas a los ciudadanos". Lo expuesto lleva consigo el reconocimiento de competencias locales en el ámbito del medio ambiente si bien corresponde al legislador estatal y autonómico determinar el concreto alcance que corresponde a los entes locales en la materia.

   Descendiendo ya al modo en que se concretan esas competencias la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local en el

   art. 25.2.f

   ) incluye como competencias propias de los municipios la "protección del medio ambiente" y en el h) "la protección de la salubridad pública". De este modo el legislador ordinario debe reconocer a los entes locales competencias propias en estas materias de acuerdo con lo establecido en el

   art. 2 y en el núm. 3

   Y por otra parte el grado de intervención del ente local concreto estará en función de la materia de que se trate y la capacidad de gestión que aquél posea, y de acuerdo con los principios de descentralización de la función y el acercamiento de la gestión administrativa a los ciudadanos.

   De modo que la atribución de competencias que de manera obligada parece establecer el

   art. 26 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local

   en función del número de habitantes del municipio, y que reserva en el apartado 1.d) la protección del medio ambiente para aquellos que tengan una población superior a 50.000 habitantes queda relativizada por el hecho de que en los apartados anteriores se encomienda a municipios de menor población actividades que también poseen transcendencia medioambiental, y porque al ser ésta una materia sobre la que se reconocen competencias concurrentes sin que exista separación de responsabilidades también han de tenerse en cuenta la capacidad de gestión de cada municipio, y, sobre todo, el acercamiento de la gestión administrativa a los ciudadanos y la afectación de los intereses concretos de los vecinos que el municipio debe asegurar y defender en cada caso.

   Esas responsabilidades municipales se establecen además de en las normas básicas en otras sectoriales, y algunas de ellas de tanta trascendencia como la

   Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, de 25 de abril

   , en cuyo

   artículo 42.3

   se atribuye a "los Ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de las demás Administraciones públicas, las siguientes responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios:

1. Control sanitario del medio ambiente: Contaminación atmosférica y b) el control sanitario de industrias.

   Para el ejercicio de esas competencias la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local afirma en el

   art. 4.1.a

   ) que "en su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios:

1. La potestad reglamentaria" que ha de ser ejercida inexcusablemente dentro de sus competencias y, por tanto, en relación con la protección del medio ambiente, en la medida en que se dote a esta materia de contenido por la legislación sectorial y dentro del límite que representan las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias.

   Esa potestad reglamentaria se expresa por medio de Ordenanzas y cumpliendo con los límites referidos las Corporaciones Locales una vez otorgada la autorización de funcionamiento de la instalación de que se trate establecen una relación duradera con la misma que legitima su intervención para la comprobación del cumplimiento de las condicione ambientales y su adecuación a las circunstancias concurrentes y la imposición, en su caso, de medidas correctoras a la actividad desarrollada.

   Y esta no es una nueva situación sino que constituye algo consustancial al desenvolvimiento de la protección del medio ambiente si bien corregido de manera reciente con los desarrollos por las Comunidades Autónomas de las legislaciones sectoriales correspondientes. De modo que desde antiguo las Ordenanzas Municipales a tenor de lo previsto en el

   Decreto 2107/1968 de 16 de agosto

   , constituyeron el único soporte normativo aplicable en la regulación de la contaminación atmosférica en sus distintas manifestaciones.

   Por último, y para concluir el análisis de las competencias locales desde el punto de vista de la legislación básica del Estado y el respeto de la garantía institucional de la autonomía local constitucionalmente reconocida,

   artículos 137.1 y 140 de la Constitución

   y de la Carta Europea de Autonomía Local, hemos de referirnos al

   art. 28 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local

   que dispone que "los Municipios pueden realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones públicas y, en particular, las relativas a...la sanidad y la protección del medio ambiente".

   Ese precepto que se refiere a los ámbitos de competencias de actuación complementaria no puede entenderse si no se relaciona con lo dispuesto por la

   Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley de Bases

   y el principio de subsidiariedad que introduce el

   art. 4.3

   de la Carta Europea de Autonomía Local. Así el segundo de los párrafos de la Disposición Transitoria Segunda señala que "los Municipios ostentarán, además, en las materias a que se refiere el

   art. 28 de esta ley

   , cuantas competencias de ejecución no se encuentren conferidas por dicha legislación sectorial a otras Administraciones públicas".

   Conjugando la expresión de ese precepto con el principio de subsidiariedad mencionado, en este caso sí que se están atribuyendo a los Municipios auténticas funciones de ejecución residuales en todas aquellas materias incluidas en este artículo, respecto de las que la legislación sectorial no haya atribuido su ejercicio a otras administraciones, o, habiéndoselo conferido éstas no hayan desarrollado esa normativa sectorial, de modo que corresponde a los Entes locales concernidos por el problema la regulación correspondiente, respetando los límites en aquélla establecidos de forma que no podrán contradecir ni ir más allá de lo en ella dispuesto, pero sí complementar la actividad de aquéllas.

   Insistimos una vez más que hay que tener en cuenta que el

   art. 2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local

   impone un límite al legislador sectorial a la hora de determinar las competencias municipales, al establecer que se han de atribuir competencias a los municipios en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a su capacidad de gestión, pero, sobre todo, de conformidad con los principios de descentralización y máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos, introduciéndose así, en el ámbito local, el principio de subsidiariedad originario del derecho comunitario, especialmente a partir del proceso de aprobación del Tratado de la Unión Europea, mediante el aseguramiento a los municipios de un derecho a intervenir en todos aquellos asuntos que afecten directamente al círculo de sus intereses. Y es que es preciso que los Entes locales cumplan su función constitucional de protección de los intereses de sus vecinos ocupando el lugar que no alcancen a cubrir las demás administraciones y hasta tanto aquéllas no lo hagan, con respeto a esa legislación sectorial ya existente a la que complementan.

   En este sentido conviene traer a colación lo expuesto por la

   Sentencia de esta Sala y Sección citada por la Corporación recurrente de veintinueve de septiembre de 2003

   , en la que en un asunto similar en el que se había impugnado una Ordenanza que establecía infracciones y sanciones para determinadas conductas relacionadas con el medio ambiente, como era la ocupación de las vías publicas con contenedores de residuos, se anularon aquellas infracciones y sanciones, al carecer la Ordenanza de la indispensable cobertura legal, con vulneración del

   artículo 25.1 de la Constitución

   . Nuestra Sentencia estimó el recurso e hizo una interpretación integradora de la Ordenanza y de la autonomía de la Corporación que la promulgó, y expuso con carácter general la doctrina que ya trascribimos en el fundamento de Derecho cuarto que entendemos de aplicación a este supuesto.

   Allí dijimos: "Pero parece claro que si se otorga la potestad reglamentaria a las entidades locales, sin duda para ordenar los asuntos públicos de su competencia, y no se deduce ninguna consecuencia jurídica del incumplimiento de aquella ordenación, los supuestos titulares de la potestad reglamentaria, en este caso los entes locales, no tienen una capacidad efectiva de llevar a cabo la ordenación. Es palmario que una norma que puede incumplirse sin consecuencia alguna puede carecer por completo de efectividad. Por ello, si es ésta la situación se está ante una disminución de la autonomía local contraria al precepto de la Carta.

   Es de entender que la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de octubre de 1985, que debemos aplicar pues nos obliga como elemento que es de nuestro ordenamiento jurídico, constituye un importante instrumento de interpretación del principio de autonomía local que consagra la Constitución.

   Una interpretación de este tipo no hace sino cumplir la finalidad que atribuye a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo el

   Titulo Preliminar del Código Civil cuando en su artículo 1.6

   dispone que completará el ordenamiento jurídico y en el

   artículo 3.1

   que la interpretación a realizar se llevará a cabo de acuerdo con los antecedentes legislativos y la realidad social de los tiempos en que las normas deban aplicarse.

   Ello significa que, para resolver el supuesto planteado hemos de considerar que las Ordenanzas locales tienen abierta la posibilidad de tipificar infracciones y sanciones, aunque no por supuesto de forma genérica e indiscriminada. Tal tipificación no podrá hacerse si anteriormente se ha efectuado ya por Ley estatal o autonómica. En cualquier caso al llevar a cabo la tipificación no pueden aprobarse preceptos contrarios a las Leyes. Por lo demás la tipificación de que se habla no podrá hacerse por Ordenanza obviamente más que en el supuesto de que se trate de la ordenación del uso de bienes o la organización de servicios que supongan potestades implícitas (el primero es el caso de la policía de dominio publico referido a las vías urbanas que ahora nos ocupa) o en aquellos casos de competencia compartida en los que el ente superior, Estado o Comunidad Autónoma, no haya hecho uso de su potestad legislativa con esta finalidad".

Conviene ahora recordar de qué modo la legislación propia de la Comunidad Autónoma catalana regula dentro de la legislación básica del Estado las competencias de los Entes Locales que conforman el territorio de Cataluña. El

Estatuto catalán, Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre

, como norma institucional básica garantiza la autonomía de las distintas entidades territoriales, y, entre ellas, la del municipio. El

art. 9.8 del Estatuto

otorga a la Generalidad competencia exclusiva entre otras materias en el "régimen local, sin perjuicio de lo que dispone el

número 18 del apartado 1 del art. 149 de la Constitución". Esa previsión estatutaria tuvo su posterior desarrollo mediante la Ley

catalana de 15 de abril de 1987, Municipal y de Régimen Local de Cataluña.

Esta norma en su capítulo II regula las competencias municipales, y en el

artículo 63.1dispone

que "El municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, podrá promover toda clase de actividades y prestar todos los servicios públicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad de vecinos". Y añade en el núm.2 que "el municipio tendrá competencias propias en las siguientes materias: f) La protección del medio ambiente. h) la protección de la salubridad pública".

El mismo precepto en el apartado 3 mantiene que "en los ámbitos materiales a los que se refiere el apartado 2, las leyes determinarán las competencias de los municipios, en función de:

1. Los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos. b) La capacidad de gestión del municipio. c) Las características propias de cada actividad pública. d) El principio de igualdad de los ciudadanos en el acceso a los servicios públicos".

De igual modo el

artículo 68 mantiene en el núm. 1

que "para la gestión de sus intereses, el municipio también podrá ejercer actividades complementarias de las propias de otras administraciones públicas y, en particular, las relativas a: f) La protección del medio ambiente.

2. Para la realización de estas actividades, los municipios podrán ejercer las potestades de ejecución que no estén atribuidas por la legislación a otras administraciones públicas, incluida, en su caso, la de dictar reglamentos internos de organización de los correspondientes servicios".

En definitiva una regulación respetuosa con la legislación básica del Estado y que mantiene el régimen que ya hemos expuesto y sirve de marco para el ejercicio de las competencias locales en Cataluña.

Centrándonos ya en el supuesto que nos ocupa, y conocida cuál es la regulación que sobre las competencias en materia de medio ambiente establece la legislación básica del Estado y la de desarrollo de la Comunidad catalana en relación con los Entes Locales, hemos de examinar el comportamiento que en ejecución de la misma ha llevado a cabo la Comunidad Autónoma de Cataluña en aplicación de lo dispuesto en el

art. 148. 1. 9ª) de la Constitución

que dispone que "las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: la gestión en materia de protección del medio ambiente".

Ya en 1983 el Parlamento de Cataluña invocando "el ejercicio urgente de las competencias que le otorga el Estatuto de Autonomía de Cataluña" que en su art. 10.1.6 dispone que: "en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde a la Generalidad el desarrollo legislativo y la ejecución de las siguientes materias: protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de la Generalidad para establecer normas adicionales de protección", promulgó la

Ley 22/1983, de 21 de noviembre

, de protección del ambiente atmosférico, posteriormente modificada por la

Ley 6/1996, de 18 de junio. La otra norma con rango de Ley

y con gran trascendencia en este ámbito es la

Ley 3/1998, de 27 de febrero

, de la intervención integral de la Administración ambiental.

La norma más concreta y relacionada con el supuesto que nos ocupa es la primera de las Leyes enunciadas, sin perjuicio de que su desarrollo quede afectado en determinados aspectos por la norma genérica con idéntico rango normativo también referida.

La

Ley 6/1996 justifica la necesidad de la reforma de la Ley 22/1983

diciendo en su exposición de motivos "que la gestión pública de la Generalidad sobre esta materia ha evolucionado notoriamente como consecuencia, principalmente, por una parte, de la incorporación a la Comunidad Europea y la consiguiente incorporación del derecho comunitario y de la creación del Departamento de Medio Ambiente, que integra las funciones sobre protección del ambiente atmosférico, hasta entonces dispersas entre varios departamentos, y, por otra parte, de la disponibilidad de un mejor equipamiento de prevención y control, facilitado por los avances científicos y tecnológicos en dicha materia. También se han modificado las políticas y estrategias de actuación, especialmente aquellas que vienen motivadas por la aparición de los llamados efectos globales de origen antropogénico, entre los que destacan el cambio climático y la destrucción de la ozonosfera como principales problemas que afectan al ambiente atmosférico y que han requerido medidas también globales de respuesta a nivel internacional, tales como el Protocolo de Montreal, relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, y el Convenio sobre el cambio climático y los principios que derivan o la Agenda 21, surgida de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, del año 1992. Igualmente, se ha concretado el derecho del público de acceso a la información, especialmente mediante la Directiva 90/313/CE, de 7 de junio, y, finalmente, se han determinado las competencias de los entes locales, sobre dicha materia, mediante la aprobación de las cuatro leyes de organización territorial de Cataluña".

Para ello considera también la Ley que "es preciso adecuar la regulación de la Red de Vigilancia y Previsión de la Contaminación Atmosférica en Cataluña a los nuevos requerimientos y a la situación actual, y es preciso determinar el nivel de participación de los entes locales en esta función fijando los objetivos, normas y criterios de ordenación de dicha función pública, en la que la actividad o servicio trascienden los intereses propios de los entes locales y estas actividades o servicios locales son concurrentes y complementarios respecto a los de la Generalidad. Por otra parte, para conseguir un alto nivel de protección del ambiente atmosférico, es preciso regular el procedimiento de actuación pública sobre el control de emisiones de humos y gases a la atmósfera y el procedimiento especial de actuación pública en el supuesto de iniciativas particulares dirigidas a la reducción o depuración de las emisiones en origen; una regulación que se basa en los principios de corresponsabilidad entre las Administraciones públicas y las empresas y que se fundamenta no sólo en los instrumentos coercitivos, sino en sistemas convencionales o voluntarios". Y concluye en lo que nos interesa afirmando que "atendiendo dichas consideraciones, la Ley establece la formulación de un programa de instalación y funcionamiento de la Red de Vigilancia y Previsión de la Contaminación Atmosférica ajustado a las determinaciones de la

Ley 8/1987, de 15 de abril,

Municipal y de Régimen Local de Cataluña; (y) se fijan los principios y criterios para reglamentar el control de emisiones".

La

Ley 3/1998, de 27 de febrero

, de protección del medio ambiente, específica el reparto de funciones entre las Administraciones. Así en el grupo de actividades con incidencia ambiental elevada, corresponde al órgano ambiental competente de la Administración de la Generalidad resolver sobre la correspondiente autorización ambiental, aunque en el procedimiento se garantiza la intervención de los ayuntamientos. En el grupo de actividades de incidencia ambiental moderada es a los ayuntamientos a quienes corresponde resolver sobre la licencia ambiental, previo informe de la Generalidad o del correspondiente Consejo Comarcal, en determinados supuestos. El ayuntamiento competente para llevar a cabo las actuaciones de control e inspección de las actividades incluidas en los anejos II y III podrá encomendar dichas actuaciones al Consejo Comarcal, y, subsidiariamente, a la Generalidad.

La Ley remite al reglamento la creación de una base de datos con la participación del órgano competente de la Generalidad y los entes locales que deberá recoger la información necesaria y de igual manera se remite al reglamento la implantación de las oficinas de gestión ambiental unificada.

El desarrollo reglamentario se llevó a cabo mediante el

Decreto 136/1999, de 18 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento

general de desarrollo de la

Ley 3/1998, de 27 de febrero

, de la intervención integral de la administración ambiental, y se adaptaron sus anexos.

Regresando ahora a la Sentencia recurrida la misma en el fundamento de Derecho segundo y como ya expusimos se refiere "a la competencia municipal para aprobar la Ordenanza impugnada y considera decisiva la norma del

art. 11.1.a) de la Ley 22/1983

, que dispone que "en aplicación de esta Ley, corresponde a las Corporaciones locales en su ámbito territorial y sin perjuicio de las atribuciones que les otorga la legislación sobre Industrias y Actividades Clasificadas:

1. Aprobar las ordenanzas correspondientes, o adaptar las ya existentes de acuerdo con las finalidades y las medidas previstas en esta Ley, previo informe del Departamento de gobernación", siendo tales ordenanzas las relativas al objeto de la Ley establecido en su

art. 1,

más arriba trascrito; si bien la competencia reglamentaria, que en virtud de dicho precepto se confiere a los Ayuntamientos, debe entenderse conferida en el marco competencial establecido por la misma Ley, en particular, con pleno respeto de las competencias atribuidas a la Generalitat por los

arts. 12 y 21

". Y añade la Sentencia en el siguiente párrafo con el que cierra el fundamento de Derecho segundo que "En efecto: en el

art. 12

se fijan las concretas competencias que se atribuyen a la Generalitat: "... corresponden a la Administración de la Generalitat...".

Las actuaciones que en el precepto se especifican son competencia "propia" de la Generalitat. Por ello, si bien es patente que tales actuaciones no agotan el número de las posibles en materia de contaminación atmosférica (que es la materia o sector objeto de la Ley), también es cierto que tal atribución competencial a la Generalitat excluye la competencia municipal para las concretas actuaciones que se atribuyen a la competencia de la Generalitat, aún en el caso de que la Generalitat no haya desarrollado las correspondientes normas materiales.

El municipio no puede asumir tales competencias en defecto de su ejercicio por la Generalitat. Por consiguiente, las concretas competencias que se establecen en el

art. 12

, citado, deberán ser respetadas en todo caso por el municipio cuando éste ejerza su competencia reglamentaria en la materia (al amparo del

art. 11.1

): En otro caso, se incurrirá en infracción del repetido

art. 12 de la Ley 22/1983

".

Esta afirmación de la Sentencia que puede hacerse extensiva a la que contiene en relación con el

art. 21

de la misma Ordenanza no es admisible de acuerdo con lo que hasta ahora hemos razonado en torno a la autonomía de los Entes Locales. Si estas Corporaciones poseen autonomía para gestionar los intereses propios de sus correspondientes colectividades y esa autonomía queda asegurada para intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses atribuyéndoles las competencias que procedan en atención a las características de la actividad de que se trate y a la capacidad de gestión que posea la Corporación y de acuerdo con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa de los ciudadanos y que les hayan sido reconocidos por la legislación básica correspondiente como ocurre en relación con el medio ambiente, y si estas Corporaciones poseen potestad reglamentaria legalmente otorgada mediante Ordenanza, es obvio que podrán ejercer esas competencias por ese medio y en relación con las atribuidas a las Comunidades Autónomas siempre que éstas no las hayan utilizado, y que el uso que de ellas se haga no contravenga lo establecido legalmente, para de ese modo realizar las actividades complementarias de otras Administraciones Públicas a que se refiere el

art. 28 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local

. Así se hace efectiva la autonomía local constitucionalmente reconocida puesto que de otro modo la Corporación no estaría cumpliendo con la ineludible obligación que le vincula de atender las necesidades propias de los vecinos.

Concretando la cuestión es impensable que en una localidad como la que rige el ayuntamiento demandado en la que existe una fuerte contaminación atmosférica mediante la emisión al aire de olores que perjudican a la salud de los vecinos y en el que la autoridad que posee competencias para controlar esas emisiones no las ejercita, no pueda el ente local activar los medios para efectuar ese control siempre que respete el mandato legal y se ajuste a la legislación vigente. Y ello podrá hacerlo ejerciendo esas actividades complementarias de las de las demás Administraciones Públicas que la legislación básica del Estado le otorga,

artículo 28 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local

en relación con la Disposición Transitoria Segunda segundo párrafo.

En consecuencia el motivo y con él el recurso debe estimarse y la Sentencia de instancia casarse y declararse nula y sin ningún valor ni efecto en tanto que la misma niega al municipio recurrente la posibilidad de asumir las competencias de ejecución en materia de medio ambiente que no se están aplicando en su término municipal por la Administración Autonómica siempre que no contradiga el contenido de la norma sectorial que con rango de Ley ha dictado la Comunidad Autónoma. Ello sin perjuicio de que si la Administración Catalana ejerce sus competencias la Ordenanza se adapte a ellas o se dicte otra que cumpla con esa finalidad.

Casada la Sentencia de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 95.2.d

) la Sala debe resolver ahora en funciones de Tribunal de instancia lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Ya hemos anticipado que el recurso quedó circunscrito a la declaración de nulidad de pleno derecho que la Sala de instancia efectuó de los

artículos 4, 6, 7, 8, 10, 12, 14 y anexo 1

de la Ordenanza Municipal reguladora de la emisión de olores a la atmósfera aprobada en su día por el Ayuntamiento de Lliça de Vall.

Para la resolución del recurso se hará necesario confrontar esos preceptos con el

artículo 12 de la Ley del Parlamento de Cataluña 22/1983

. Y para ello seguiremos el método utilizado por la Sentencia recurrida que agrupó el examen de los preceptos discutidos teniendo en cuenta las razones por las que los mismos fueron cuestionados.

Así en primer término consideraremos la relación de los

artículos 4, 6, primer párrafo, segundo inciso; 8, primer párrafo, 10, 14 párrafos 1º y 3º, y el anexo 1

, de la Ordenanza en relación con el

artículo 12.b) de la Ley

que otorga a la Administración de la Generalidad la atribución de "establecer los niveles y normas técnicas en cuanto a la emisión e inmisión de contaminantes a la atmósfera, y los métodos de medición y análisis" toda vez que esos preceptos regulan según afirma la Sentencia niveles de emisión de olores contaminantes, métodos de medida y análisis, técnicas de medida y análisis y sistemas de control.

De ningún modo la Sentencia impugnada justifica porque esos preceptos de la Ordenanza vulneran el

apartado b) del artículo 12 de la Ley

de protección del ambiente atmosférico. Lejos de ello se limita a afirmarlo así y a darlo por supuesto. Le basta para alcanzar semejante conclusión con transcribir el artículo de la Ley y los preceptos de la Ordenanza dando por supuesto que es a la Generalidad a la que le corresponde fijar los correspondientes límites o niveles.

Sin embargo la conclusión que alcanzamos es contraria a la establecida por el tribunal de instancia. Ninguna duda ofrece el hecho de que conforme a lo establecido en la

Ley 22/1983

, en la redacción dada al

artículo 12.b) por la Ley 6/96 de 18 de junio

, corresponde a la Administración de la Generalidad el establecer los niveles y normas técnicas en cuanto a la emisión e inmisión de contaminantes a la atmósfera, y los métodos de medición y análisis. Ahora bien la

Ley 3/1998, de 27 de febrero

, de la intervención de la Administración Ambiental, somete las distintas actividades incluidas en su ámbito de aplicación y en consonancia con la potencialidad de cada una de ellas de incidir sobre el medio ambiente, la seguridad y la salud a distintos regímenes, como ya anticipamos, según el anexo en que se encuadran, de modo que las del anexo I quedan sometidas al régimen de autorización y control ambiental, las del II al régimen de licencia y control ambiental y las del III al de comunicación y control ambiental,

artículo 7

, y en el

artículo 8

dispone que los valores límites y las prescripciones técnicas de carácter general que establece la legislación ambiental son aplicables a todas las actividades objeto de la Ley y señala las condiciones que deben tenerse en cuenta para su determinación. Como no podía ocurrir de otro modo en esa línea se desenvuelve la norma reglamentaria que desarrolla la Ley, el

Decreto 136/1999, de 18 de mayo.

Así las cosas y examinando los distintos preceptos a los que ahora nos referimos el artículo cuatro de la Ordenanza dispone que cuando las emisiones de que se trate alcancen o superen un nivel de 100.000 unidades de olor por metro cúbico se exigirá un tratamiento de los gases que garantice una reducción eficaz del olor de un 99% como mínimo. Esta norma no conculca el precepto legal que se dice infringido puesto que si la Administración competente no ha fijado límite alguno a la emisión la Corporación Municipal tiene la obligación de determinarlo habida cuenta del compromiso contraído en beneficio de la salud y seguridad de los vecinos y de la conservación del medio ambiente en su término municipal. Ello sin perjuicio de que hayamos de volver sobre este precepto más adelante para examinarlo desde otra de las perspectivas planteadas.

El artículo sexto de la Ordenanza se refiere a la periodicidad de las inspecciones municipales ordinarias que prevé que se realicen una vez al año tanto en relación con las actividades incluidas en los anexos de la Ley y del Decreto reguladores como sobre aquellas no incluidas en el Reglamento para comprobar que se cumple lo regulado en la Ordenanza. Añade que cuando lo crea oportuno el Ayuntamiento y en el curso de las inspecciones los servicios municipales tomarán muestras mediante un olfatómetro y valorarán los resultados obtenidos valorándolos en comparación con los del anexo 1. Y en el siguiente párrafo añade que cuando la inspección anual coincida con control inicial o el periódico se harán constar los resultados en el informe del Ayuntamiento en los términos que fije el reglamento. El examen del precepto resulta totalmente inocuo en relación con el

artículo que se dice vulnerado de la Ley 22/1983

y buena prueba de ello es que la Sentencia en modo alguno concreta cuál era el vicio en que incurría aquél.

El mismo argumento ha de servir para rechazar la nulidad que se predicaba del

artículo 8

que señala que la toma de muestras se hará mediante un olfatómetro que cumpla los requisitos de la norma de aplicación y señala como tales las alemanas, holandesas o el borrador o la versión definitiva de la norma europea que a partir de ese momento será la única aplicable. La Sentencia nada dijo acerca de la razón por la que a su juicio se quebrantaba el mandato legal, y, lejos de ello, y en esa situación la Ordenanza señala sin contrariar la norma de superior rango las técnicas a utilizar, concretando la que debe utilizarse una vez que esté vigente y se supere la situación de provisionalidad creada por la falta de definición existente en el momento de su promulgación.

Tampoco plantea problema alguno el

artículo 10

que se limita a disponer que las emisiones de olores en ningún caso superaran los niveles fijados en el anexo 1 en el que se encuadran las actividades sometidas al régimen de autorización ambiental, por tanto, el de mayor exigencia, si bien deja a salvo la referidas en el

artículo 4º, es decir, aquellas que igualen o superen las 100.000

UO/m3 a las cuales se otorga un plazo adicional de dos años para adaptarse a los niveles establecidos en el anexo citado. De esa norma no se desprende vulneración alguna de la

Ley 22/1983

como mantuvo la Sentencia, infracción que en ningún momento se concretó.

Por lo que hace al

artículo 14

de la Ordenanza el mismo recoge una previsión razonable en tanto que permite que el Ayuntamiento pueda determinar la carga de olores que padece un área concreta del término municipal para comprobar si en ella los niveles de emisión de olores son aceptables y si en ese caso la zona admite más actividades potencialmente generadoras de olores. Para esa comprobación el Ayuntamiento podrá hacer un seguimiento tipo red basado en distintas frecuencias temporales que el precepto señala, anual, semestral o como mínimo trimestral de percepción de olores tomando en consideración los niveles de emisión que establece, obteniéndolos mediante instrucciones técnicas complementarias del Ayuntamiento, y, a la vista de lo anterior y de la consideración de las condiciones que señala el párrafo siguiente, y que recoge en términos generales los criterios establecidos en el

artículo 8 de la Ley de Cataluña 3/1998

, de intervención integral de la Administración ambiental para el establecimiento de los valores límites de emisión y las prescripciones técnicas generales, podrá determinar la idoneidad de la instalación en la zona afectada de nuevas instalaciones potencialmente generadoras de olores. Por tanto es una disposición que garantiza los controles adecuados y que se encamina a favorecer cuando proceda la posible instalación de nuevas actividades. Pero, en todo caso, lo que no se desprende de ella es vulneración alguna de la Ley con la que se confronta.

Por último en cuanto a esta primera cuestión nos referimos a la nulidad del anexo 1 de la Ordenanza. Sobre ese asunto y sobre la vulneración por el anexo citado del

apartado b) del artículo 12 de la Ley 22/1983

nada se dice que justifique esa decisión. Examinando el texto del anexo en él se establecen límites de emisiones de olores determinándose unos umbrales de más menos o más sobre determinadas unidades o medidas, se fijan también los supuestos de medición de mezclas de sustancias, la emisión total de sustancias olorosas de una actividad, así como la emisión difusa de olores. En consecuencia es obvio que el anexo fija niveles de emisión de contaminantes a la atmósfera, pero eso no supone que quebrante el mandato legal si la Administración responsable de su determinación no los establece, y ya expresamos en su momento que esa potestad la poseen los ayuntamientos por defecto para salvaguardar los intereses de los vecinos y del medio ambiente del que son responsables de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 2. 1 y 2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local

que pretende hacer efectiva la autonomía local constitucionalmente garantizada para asegurar de ese modo, en este caso al municipio, en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, las competencias que procedan teniendo en cuenta la capacidad de gestión de esos entes y tomando en consideración los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa de los ciudadanos.

La Sentencia de instancia declaró también la nulidad de pleno derecho de los

artículos 7 y 12

de la Ordenanza recurrida porque ambos vulneraban la norma competencial del

artículo 12.c) de la Ley 22/1983

cuyo contenido recoge en parte, y así dice que "en virtud de la cual... corresponde a la Administración de la Generalidad reglamentar el sistema de control de los niveles de emisión de las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera. Este control será realizado por el Departamento de Industria y Energía, de acuerdo con lo que prevé el

art. 11.1,

d)".

Sorprende en primer término el que la Sentencia trascriba el

artículo 12.c) de la Ley 22/1983

en su redacción originaria, olvidando que la misma sufrió una importante modificación llevada a cabo por la

Ley 6/1996, de 18 de junio

, que, entre otros, dio nueva redacción a ese

apartado c) del artículo 12

e introdujo un

artículo 13.bis a cuyo apartado 2 remite la nueva redacción del 12.c

) de la Ley en su nueva configuración.

Dicho esto el

artículo 7

de la Ordenanza se refiere al supuesto en el que el olor que se produzca se asocie a una o varias sustancias presentes en las emisiones y dispone que el control del nivel de emisión de olor se podrá realizar a través de la determinación de la concentración de la sustancia o grupo de sustancias responsables teniendo en cuenta el valor límite de olor de las sustancias en cuestión. Añade el precepto que el límite general no será en ningún caso superior a otros valores de referencia que existan teniendo en cuenta la posible toxicidad asociada de las sustancias.

Por su parte el

artículo 12

se refiere a supuestos en los que concurran una serie de circunstancias que enumera como que en el medio receptor exista ya una alta carga de olor, que las emisiones de olores sean intermitentes o muy irregulares, que los olores liberados a la atmósfera sean desagradables de acuerdo con un concreto método que cita, que concurran circunstancias o episodios meteorológicos que se repiten a intervalos o que se produzca la imposibilidad práctica de conducir y tratar de forma completa los gases olorosos producidos. Cuando eso ocurra concluye el precepto que el Ayuntamiento en su informe podrá señalar que la actividad deberá instalar un aparato que mida continuamente el olor y que determine específicamente el olor origen del problema de acuerdo con los métodos señalados en el

artículo 8.

Pues bien examinados los preceptos que se dicen vulnerados

artículo 12.c) de la Ley 22/1983

que dispone que corresponde a la Administración de la Generalidad "reglamentar el sistema de control de los niveles de emisión de las actividades potencialmente contaminantes de la atmósfera, que debe ser realizado por el Departamento de Medio Ambiente, de acuerdo con los principios y criterios fijados por el

art. 13 bis. 2

." al que se remite, y que a su vez señala que la disposición reglamentaria que se dicte ha de comprender

1. La clasificación de las actividades en grupos o categorías, con la determinación del período máximo en el que deben someterse a un control de emisiones por entidades colaboradoras de la Administración y a cargo de la propia empresa. b) Los grupos o categorías de actividades que deben disponer de sistemas automáticos de medición y control incorporados en las instalaciones de las distintas fases del proceso y en los focos emisores. Debe establecerse por reglamento el sistema de transmisión a la administración competente de los datos obtenidos. c) El sistema de acondicionamiento de las instalaciones que permita la toma de muestras de gases y humos, la medición de la temperatura y demás actuaciones de control, no se alcanza a conocer de qué modo se produce el quebranto de la norma por esos preceptos de la Ordenanza, ya que no se dice que se haya producido el desarrollo reglamentario procedente salvo en relación con la

Ley 3/1998

, por tanto, no aquélla a la que se refiere la Sentencia. Y esa norma de desarrollo el

Decreto 136/1999 en sus anexos, siguiendo lo establecido por la Ley

que desarrolla, cumple los criterios del

artículo 13.bis 2. de la Ley 22/1983

de modo que no parece que la Ordenanza vulnere en absoluto la competencias de la Administración autonómica puesto que al no concretar ésta los umbrales de emisión y los métodos de medición nada se opone a que la Ordenanza se exprese del modo en que lo hizo.

Seguidamente la Sentencia consideró que el

artículo 8º

de la Ordenanza infringía también el

artículo 21.1 de la Ley 22/1983

, que fue añadido a la misma por el

artículo 5 de la Ley 6/1996, de 21 de noviembre

y que dispuso que "los aparatos de toma de muestra, análisis y medición de contaminantes deben cumplir las especificaciones técnicas establecidas por el Departamento de Medio Ambiente, y la contrastación o calibrado periódicos de los mismos deben ser realizados por laboratorios oficialmente acreditados". Frente a lo expuesto la Ordenanza afirma que los aparatos que se utilicen para la toma de muestras han de cumplir los requisitos de la norma de aplicación y menciona cuáles son esas normas, remitiéndose finalmente a la que definitivamente se apruebe por la Unión Europea. De ahí no puede derivarse infracción alguna del

artículo 21.1 de la Ley

que lo único que impone es que los aparatos que se utilicen para la toma de muestras, análisis y medición de contaminantes cumplan las especificaciones técnicas que establezca el Departamento de Medio Ambiente y que su contrastación y calibrado periódico para garantizar su adecuado funcionamiento se realice por laboratorios oficialmente acreditados. Nada tiene que ver, por tanto, esa disposición con el contenido del precepto citado de la Ordenanza.

En cuanto a los

artículos 2, 7, 8 y 12

de la Ordenanza se afirma en la Sentencia que infringen lo dispuesto en el

artículo 13. bis 2 de la Ley 22/1983

, al que ya nos hemos referido más arriba y trascrito su contenido, de modo que lo damos ahora por reproducido.

En lo que hace al

artículo 2

el mismo se refiere a las que denomina actividades que dan lugar a la liberación de sustancias olorosas y dispone que cuando esa liberación se produzca como consecuencia del funcionamiento normal de la actividad o porque se produzcan determinadas perturbaciones de su actividad que afecten al ambiente interior de las instalaciones industriales habrán de incorporar dispositivos de localización y aspiración y conducción de esas sustancias hasta su salida a la atmósfera a través de una chimenea excepto en casos extraordinarios, que serán autorizados por el Ayuntamiento previa revisión de sus servicios técnicos. El precepto establece las condiciones de la chimenea que de acuerdo con la legislación vigente debe permitir la toma de muestras en cualquier momento, existiendo para ello un orificio que lo permita y un acceso con espacio suficiente para que pueda trabajar una persona de acuerdo con la normativa de seguridad laboral vigente. Si no fuera posible la aspiración será preciso aislar total o parcialmente la instalación y de igual manera la evacuación de los gases olorosos generados.

En cuanto a los

artículos 7, 8 y 12

, de los que ya nos ocupamos, el primero se refiere al control del nivel de emisión de olores que estén asociados a varias sustancias y dispone que el mismo se realizará determinando la concentración de la sustancia o sustancias responsables teniendo en cuenta el valor del umbral del olor de la sustancia de que se trate. El

artículo 8º

dispone que la toma de muestras y su análisis se hará por medio de un olfatómetro que cumpla los requisitos de las normas de aplicación y añade cuáles son esas normas y la que finalmente prevalecerá, y, por último, el 12 se refiere a supuestos en los que concurran una serie de circunstancias que enumera como que en el medio receptor exista ya una alta carga de olor, que las emisiones de olores sean intermitentes o muy irregulares, que los olores liberados a la atmósfera sean desagradables de acuerdo con un concreto método que cita, que concurran circunstancias o episodios meteorológicos que se repiten a intervalos o que se produzca la imposibilidad práctica de conducir y tratar de forma completa los gases olorosos producidos. Cuando eso ocurra concluye el precepto que el Ayuntamiento en su informe podrá señalar que la actividad deberá instalar un aparato que mida continuamente el olor y que determine específicamente el olor origen del problema de acuerdo con los métodos señalados en el

artículo 8.

Comparando el contenido de unos y otro no apreciamos vulneración alguna de los preceptos de la Ordenanza en relación con el

artículo 13.bis 2 de la Ley

que se considera menoscabado. Lo que establece ese artículo es la clasificación de las actividades en grupos o categorías, determinándose el periodo máximo en el que deben someterse a un control de emisiones que practicarán entidades colaboradoras de la Administración y a cargo de la empresa. Además el precepto se refiere a los grupos o categorías de actividades que han de contar con sistemas automáticos de medición y control incorporados a sus instalaciones en las distintas fases del proceso y en los focos emisores. Se regulará reglamentariamente el sistema de trasmisión a la Administración de los datos obtenidos, y concluye exigiendo la existencia de un sistema de acondicionamiento de las instalaciones que permita la toma de muestras de gases y humos, la medición de la temperatura y demás actuaciones de control.

Los preceptos de la Ordenanza cuestionados en nada contradicen el artículo citado. Desde luego no el

artículo 2

que prácticamente coincide con el

apartado c) del artículo 13.bis 2) de la Ley 22/1983

puesto que se refiere como éste al acondicionamiento de las instalaciones para la toma de muestras de gases y humos, medición de la temperatura y otras actuaciones de control. El

artículo 7

en nada altera el contenido del precepto de la Ley puesto que no se refiere a la periodicidad de los controles ni a quienes han de realizarlos, y lo mismo sucede con el 8 y con el 12 porque el primero de ellos se refiere al aparato con que han de realizarse las tomas de muestras y a las normas a que ha de sujetarse sin perjuicio de que la Ley para determinados grupos y categorías de actividades imponga la existencia de sistemas automáticos de medición y control, y lo mismo ocurre con el 12 que regula supuestos especiales en los que el Ayuntamiento en su informe determinará la necesidad de la instalación de un medidor continuado del olor lo que equivale al mandato del

apartado b) del núm. 2 del artículo 13.bis de la Ley

cuando dispone la existencia de sistemas automáticos de medición y control.

En los términos en que se planteó el debate se achacaba a la Ordenanza el trasgredir el principio de jerarquía normativa al contradecir normas de categoría superior.

Así la Sentencia expuso que "deberá prosperar la impugnación del

art. 4

, en base a que en este precepto se ha substituido la previsión de los

arts. 5.a) y 8.2.b) de la Ley 3/1998

de que se aplique la «mejor técnica disponible» para corregir la contaminación atmosférica, por la exigencia de que, en todo caso, se garantice una reducción del olor del 99%. A (sic) parte la total falta de apoyatura técnica de una tal exigencia, lo cual la vicia de inviabilidad técnica, tal como ha quedado probado en este proceso. Carece de fundamento la alegación del Ayuntamiento demandado de que la exigencia de corrección del 99% del olor, es un supuesto que concreta la exigencia de la mejor técnica disponible, ya que ni siquiera se ha intentado probar que existiese una técnica que asegurara una tal corrección del olor".

La Ordenanza en este punto debe ser corregida. La Sala de instancia refiriéndose a la prueba que obraba en autos afirmó que la exigencia del

artículo 4º que obligaba a reducir el olor en un 99%

como mínimo era inviable técnicamente y así se deducía de la prueba practicada. Lo expuesto sería suficiente para anular ese extremo del artículo mencionado, pero es que, además, esa expresión excede con mucho de lo dispuesto en los

artículos 5. a) y 8.2.b) de la Ley 3/1998

que se refieren a la mejor técnica disponible expresión mucho más acorde con lo posible en cada momento, y que refunde las tres definiciones que recoge el

artículo 4 de la propia Ley en el núm. 2

apartado i) al establecer que se entiende por técnica, mejor técnica y técnica disponible.

E igual suerte ha de correr la Disposición Transitoria Primera de la Ordenanza que concedió un año desde su fecha para adaptar las actividades que estuvieran funcionando con anterioridad a su vigencia a sus disposiciones, sin perjuicio que el Ayuntamiento pudiera prorrogar dicho plazo en casos justificados. La razón es que efectivamente contradice el contenido de las

Disposiciones Transitorias Primera y Tercera de la Ley 3/1998

que establecieron plazos más amplios de adaptación, y que distinguió entre las distintas categorías de actividades, y que fueron ampliados por la posterior

Ley 4/2004

promulgada para regular el proceso de adecuación de las actividades de incidencia ambiental a lo establecido en la

Ley 3/1998, de 27 de diciembre de 1998

, de la intervención integral de la Administración ambiental.

También se planteó el debate sobre la inadecuación de la Ordenanza por la utilización de diversos términos como "olor intenso",

art. 3

, "olores asociados a pocas sustancias",

art. 7

, y "alta carga de olores" de "carácter desagradable",

art. 12

, que adolecen según la recurrente de indefinición absoluta y vulneran por ello el principio de seguridad jurídica.

Las cuatro expresiones pueden tratarse conjuntamente. Desde luego no podemos compartir que lo que designan peque de una indefinición absoluta. Lejos de ello el adjetivo intenso aplicado a un olor significa para el sentido del olfato que es una emanación de mucha fuerza o muy perceptible, por lo tanto no se le puede calificar de indefinida toda vez es una expresión perfectamente comprensible por todos, y con el claro componente que le hemos adjudicado. Lo mismo ocurre si lo referimos a la expresión "alta carga de olores" en los que además concurre lo que denomina la Ordenanza como "carácter desagradable". La expresión "alta carga" no tiene más que un único entendimiento aplicada a los olores, y que no es otra que la de una elevada concentración de olor, y en cuanto al carácter desagradable de un olor no tiene otra lectura que la de producir una sensación dificilmente soportable para los vecinos y que entre otros efectos que pueda causar irritación, escozor, molestias respiratorias, y, en su caso, producir graves consecuencias para la vida o la salud de quienes lo soportan o padecen, bien sean personas, animales o vegetales. En consecuencia la introducción de esas expresiones en la Ordenanza no genera inseguridad jurídica como consecuencia de la pretendida y rechazada indefinición de los conceptos.

Tampoco podemos coincidir con la idea expuesta en la instancia relativa a que la introducción de esas expresiones produzca que su constatación quede al arbitrio o la libre apreciación de los servicios técnicos puesto que a los mismos no les bastará con comprobar la existencia de esos olores con la intensidad y carácter que les acompañan sino que deberán acreditar que en los mismos concurren los niveles que les hagan merecedores de la adopción de las medidas correctoras correspondientes o de la imposición de las sanciones legalmente previstas. Pero esa es una cuestión distinta que no está ahora en el debate. En consecuencia no resultan ni inadecuadas ni generadoras de inseguridad jurídica las expresiones comentadas incluidas en la Ordenanza.

De igual manera en la instancia se planteó una pretendida inviabilidad técnica de la Ordenanza en relación con el método de medición de olores del que se afirmaba que era contradictorio e impreciso y que la Sentencia rechazó, y la misma crítica de inviabilidad técnica se hizo en relación con el método olfatométrico del que se decía que no se definía técnicamente, siendo insuficientes las definiciones del anexo 2, y añadía sobre ese particular la Sala que así había quedado acreditado en el proceso. Del mismo modo aducía la Sentencia que no constaba que existieran en el mercado olfatómetros homologados oficialmente como reconocía el Ayuntamiento, de modo que se refería a los existentes en el mercado y a las normas establecidas en la Ordenanza.

Tampoco podemos compartir cuanto se vierte en ese sentido sobre la Ordenanza. Si se examina la prueba documental y la pericial que obra en los autos se comprueba que ni la Administración catalana responsable la desautoriza ni tampoco lo hace la prueba pericial practicada con todas las garantías en el proceso. Los reparos que se le hacen de modo primordial al método olfatométrico es que no goza de una certeza absoluta y que posee una cierta carga subjetiva, puesto que depende en buena medida de la membrana olfativa humana en palabras del perito. Pero en ningún momento se descalifica el método y no se ofrece una posible solución alternativa. Y por lo que hace a las normas también la Administración medioambiental catalana coincide con el perito en que lo deseable es que exista una única norma, que es lo que finalmente pretende la Ordenanza al referirse a la próxima vigencia de la norma única europea. Por otra parte no es posible rechazar el olfatómetro por el hecho de que no existan aparatos homologados, y el propio perito reconoce que son fiables los que existen en el mercado. Sobre todo ello concluye el perito con una expresión que no va más allá de ser una opinión personal, pero que refleja el conocimiento que ha tenido de la cuestión y que se traduce en una expresión, que si nada tiene que ver con la cuestión de fondo del litigio, si muestra el convencimiento del técnico cuando afirma que la norma es buena en tanto que busca regular actividades que pueden "molestar" a los vecinos.

En consecuencia también procede rechazar la alegada inviabilidad técnica del método olfatométrico. Ello sin perjuicio de su mejora o sustitución por otro que pueda en el futuro resultar más fiable.

En cuanto a costas al estimarse el recurso de casación no procede hacer expresa condena en las causadas en este recurso extraordinario de casación y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las que correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN