STS 566/2014, 16 de Junio de 2014

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona absolvió a Camila , Abelardo e Gloria de la acusación por delito medioambiental por contaminación acústica y otro delito de lesiones psíquicas, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la acusación particular que representa los intereses de Vanesa , recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Estamos de acuerdo con la representación procesal del Ministerio Fiscal cuando dice que pueden ser agrupados los doce primeros motivos bajo una sola respuesta casacional, puesto que todos ellos pretenden una nueva valoración probatoria del conjunto de la actividad llevada a cabo en la instancia, bajo la invocación de los siguientes documentos:

1- Resolución de la Alcaldía de Puigcerdá 306/06 de 31 de marzo de 2006, folio 6, por la que se requiere a los tres acusados al cese definitivo en la producción de ruidos, e insonoricen la vivienda.

2- Resolución de la Alcaldía 475/06 de 22 de mayo de 2006, reitera el requerimiento de insonorización, en el que se hace constar que las facturas presentadas por los acusados sobre insonorización no justifican ésta y las mediciones realizadas superan los límites legales.

3- Resolución de la Alcaldía 1088/06 de 15 de diciembre de 2006, reitera requerimiento de insonorización y comunicación al Ayuntamiento para comprobación de efectividad, folios 345 y siguientes.

4- Resolución de la Alcaldía 208/07 de 13 de marzo de 2007, reitera las anteriores comunicaciones, comprobación de efectividad de la insonorización.

5- Resolución de la Alcaldía 656/07 de 6 de Julio, por la que se pone de manifiesto los reiterados incumplimientos de los requerimientos de insonorización.

6- Resolución de la Alcaldía 566/08 de 26 de junio de 2008, en el que figuran los reiterados incumplimientos de insonorización, impago de la multa coercitiva impuesta, no cese de emisión de sonido con superación de los limites permitidos.

7- Informe sonométrico elaborado por la ECA con intensidad sonora de 36,8 dB en el domicilio de la denunciante perjudicada.

8- Actas de la pruebas sonométricas de fechas 18-12-2005 y 4 de enero de 2006, folios 3, 129 y 130 y 10-4-2006, folio 7 y 7v.

Como hemos dicho en STS 91/2013, de 1 de febrero , el examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2º de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ), pero otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2º de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio y el reenvío de la causa al Tribunal de procedencia.

Nada de ello es predicable de la sentencia recurrida.

Las resoluciones administrativas que opone la parte recurrente para configurar una nueva redacción del «factum» no pueden tener la virtualidad pretendida. En efecto, como es de ver en la sentencia recurrida se analizan otro tipo de pruebas de carácter personal, como declaraciones de testigos y el dictamen de peritos, que impiden la revalorización probatoria que pretende el impugnante. El recurso de casación no constituye una nueva instancia en un proceso penal que, como es sabido, está configurado como de única instancia cuando es la propia Audiencia la que dicta la Sentencia definitiva. El respeto al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así lo impone. Y la jurisprudencia de esta Sala Casacional es tan extensa en este sentido que la cita constituye una obviedad.

Esto mismo es lo que alega también el Ministerio Fiscal al responder a esta queja casacional, manteniendo que todas las resoluciones mencionadas por la recurrente son de carácter administrativo, resoluciones adoptadas por el Ayuntamiento en el expediente que fue incoado al efecto a los acusados, y la pretensión de la parte recurrente constituye la sustitución de la valoración de la prueba realizada por la Audiencia conforme a su solicitud, en sentido condenatorio y en perjuicio de los acusados.

Del estudio de la sentencia recurrida puede comprobarse el análisis que ha llevado a cabo la Sala sentenciadora de instancia, el que -desde luego- no puede reprochársele atisbo alguno de arbitrariedad ni voluntarismo. Es la decisión de la Audiencia, fundada en una abundante prueba, la que llega a una decisión absolutoria, dejando expeditas otras vías para reparar las molestias que pueda sufrir la parte recurrente mediante un ejercicio de las acciones más acordes con el principio de proporcionalidad que debe inspirar el ordenamiento jurídico. Así lo exponen los jueces «a quibus», señalando que igualar la ejecución de una melodía en un instrumento musical -en este caso, un piano- con la asignación de penas absolutamente desproporcionadas (7 años y 6 meses de prisión para cada uno de los tres acusados) constituye un ejercicio jurídico que no puede admitirse en un estado de derecho. Y convenimos también en que por molesta que pudiera ser la audición del piano -lo que no se ha probado, por cierto, en los niveles necesarios para la activación del recurso penal iniciado- difícilmente puede constituir un delito ecológico que afecte al equilibrio exigido por los sistemas naturales y garantice la indemnidad del medio ambiente, concebido como un resorte natural para la vida de los ecosistemas. Los casos enjuiciados por esta Sala Casacional han tenido otros contornos fácticos en punto a la contaminación acústica denunciada, nunca hasta ahora por la ejecución de una pieza musical.

Por lo demás, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se analiza la prueba que se practicó en el plenario, y las consideraciones que al efecto dejan desgranadas los juzgadoress de la instancia. El Tribunal sentenciador ha analizado las facturas del material de insonorización adquirido por los acusados, padres de Camila , la testifical que acreditó la realidad de las obras de insonorización en la habitación en donde estaba instalado el piano, el asesoramiento técnico recibido, la realización de la cámara de aire en las paredes y en el techo de dicha estancia (donde estaba el instrumento musical), las declaraciones de personas que vieron tal habitación insonorizada, la factura de la compra de una manta de aislamiento acústico y las declaraciones policiales que confirmaron todo ello, según explican los jueces «a quibus».

La sentencia recurrida analiza de igual manera el elemento normativo que está constituido por las ordenanzas municipales sobre ruidos tolerados y no permitidos, y la elevación que ha de constituir su sanción administrativa, junto al marco estatal y autonómico en la materia, y tras la práctica de la prueba pericial correspondiente a esta materia, llega a la conclusión de que no se han sobrepasado los límites en cuantía ostensible a la comisión de un delito de las características del acusado, pues no se olvide que la norma penal no se satisface simplemente con la realización de mediciones, sino que se ha de valorar el impacto de las mismas en el medio ambiente, y en este caso, la Audiencia rechaza tal conculcación. De otro lado, se comprueba el margen de error de los sistemas de medición y sus características técnicas, así como el nivel de exigencia en la calidad o lo que es lo mismo en la homologación de los aparatos que sirvieron para tal finalidad (ver al respecto, 2E, b) del FJ 4º). Señala al respecto nuestra jurisprudencia que en los delitos medioambientales, las mediciones tienen un papel relevante, pero no son la única fuente probatoria ( STS 26-9-2005 ). Por si fuera poco, la Sala sentenciadora de instancia extrae su convicción de las declaraciones de los funcionarios de policía que minimizaron la gravedad de las inmisiones sonoras ("volumen no exagerado", "normal, tirando a bajo", "solamente se quejaba esa vecina", etc.), y en efecto, ningún vecino de la comunidad de propietarios acudió al plenario exponiendo las molestias sufridas por la interpretación del piano, al contrario quitaron importancia a lo molesto de los ruidos denunciados ("se oía bien, pero flojito", "oyó alguna vez el piano, pero no le molestaba", "ningún otro vecino se quejó"), cuando destacan -dice la Audiencia- las quejas por los ruidos de un supermercado en el propio edificio, según consta en autos.

Declara nuestra jurisprudencia ( STS 410/2013, de 13 de mayo ) que el tipo penal del art. 325 del Código penal tiene una estructura compleja, en la que, sobre la premisa de una actuación contraria al ordenamiento jurídico, se produce la emisión de un vertido, en este caso, la causación de un ruido. Hay, por lo tanto, una acción infractora del ordenamiento y causal a la producción del ruido que supera el límite de lo permitido. La tipicidad del delito exige, además que el ruido sea valorado como gravemente perjudicial y en su conformación hemos de acudir, dijimos en la STS 152/2012, de 2 de marzo , a criterios no sólo normativos, derivados de su acomodación a la norma que la regula, sino también de la afectación a las condiciones medioambientales y, en su caso, a las circunstancias personales del afectado por la emisión.

El Ministerio Fiscal se refiere al impugnar esta censura casacional al «margen de error de este tipo de pruebas y resto de precisiones técnicas (tiempo de inmisión) de la medición realizada el 25-9-2006, amén de que el resto de mediciones sonométricas realizadas por la Policía Local no resultaron concluyentes por no estar calibrado el sonómetro utilizado por los agentes, constando el horario laboral de la acusada Camila , así como prácticas de piano en el Conservatorio de Manresa durante los años 2003 a 2005, en el Liceo de Barcelona entre los cursos los cursos 2005 a 2008, con clases presenciales -precisándose la limitación en su práctica por razones físicas y académicas-, y prácticas, igualmente, en la Escuela de música de Puigcerdá y Museo de Cerdá en los años 2005-2006, cesión de ambos pianos a un tercero en marzo de 2008, y acta levantada el 10-7-2008 por la Sra. Secretario del Ayuntamiento al folio 923, de la imposibilidad de la audición del piano por no haber ninguno en el domicilio de los acusados, siendo significativo que la ahora recurrente al igual que el Ministerio Fiscal, retirasen la acusación por el subtipo agravado del art. 326, letra b) del Código Penal ("que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior").

Por lo expuesto, los documentos reseñados por la recurrente no demuestran la equivocación del juzgador pues aún cuando sean documentos extrajudicales traídos al proceso no tienen validez a efectos casacionales, pues en su caso, fueron contradichos por otros elementos probatorios como las pruebas personales y periciales practicadas en el plenario y resto de las pruebas aportadas por las defensas que fueron de tal entidad y suficiencia que fundamentaron el contenido de la resolución de la Audiencia.

En conjunto, pues, esta queja casacional no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo décimo-tercero, la parte recurrente, ahora con anclaje constitucional, reprocha la interdicción en la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 de nuestra Carta Magna ), el derecho de los ciudadanos al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso público con todas las garantías ( art. 24 de la Constitución española ) y se invoca finalmente el art. 117 de la norma fundamental para invocar la infracción del derecho de los ciudadanos a obtener justicia por jueces sometidos únicamente al imperio de la ley.

Pero en realidad lo que quiere volver a ponerse sobre la mesa de debate en el seno de esta censura casacional no es otra cosa que la propia valoración probatoria con la que los impugnantes no están conformes, y así proclaman que «los acusados producen inmisiones sonoras frecuentes en el domicilio de la Sra. Vanesa con conocimiento de ello desde octubre de 2003 a como mínimo marzo de 2008, incumpliendo todos los requerimientos de cese o insonorización que le dirige el Ayuntamiento de Puigcerdà".

De nuevo incide este planteamiento en un asunto administrativo de insonorización por ruidos molestos, pero no desde luego en un asunto penal con todos sus ingredientes normativos, en donde se ha de probar el peligro abstracto o hipotético que ha de incidir en el bien jurídico protegido por el precepto penal cuestionado, esto es, el art. 325 del Código Penal .

Como se lee en la STS 89/2013, de 11 de febrero (FJ 8º), el delito enjuiciado no exige un resultado lesivo, pues es un delito de peligro hipotético o potencial ( STS nº 388/2003, de 1 de abril , 821/2004, de 24 de junio y 1565/2012, de 2 de marzo ), en el sentido de que concurre cuando se acredite que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido.

Y por ello en las páginas que siguen al motivo, se vuelven a citar las resoluciones del citado Ayuntamiento, pero ninguna conclusión fáctica acerca de tal incidencia normativa en el medio ambiente o en los recursos naturales. En suma, conforme al precepto citado, todas las inmisiones han de tener como finalidad la de «que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales».

Los ruidos tienen una incidencia importante en las denominadas actividades clasificadas (molestas, insalubres o peligrosas) o incluso en las acciones civiles derivadas de lo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal. Cuando son muy graves, pueden dar lugar a su enjuiciamiento en un proceso penal por delito, pero generalmente se refieren a actividades industriales o empresariales (canteras, discotecas, supermercados, etc.).

Es por ello que debe también desestimarse el motivo 14º, que con idéntico anclaje constitucional, acusa a la sentencia recurrida de errar en la valoración de la prueba a causa de su «parcialidad, arbitrariedad e infringiendo el estándar mínimo de racionalidad, lo que supone la infracción de los derechos citados y en particular el derecho a obtener justicia de acuerdo con los hechos razonablemente probados. Ello debe llevar a modificar los hechos probados de la Sentencia».

Y de nuevo se adentra en consideraciones relativas al nivel de inmisión del ruido, incluso alegando, como si se tratara de un proceso contencioso-administrativo, los diversos preceptos de la Ley 16/2002, de 28 de junio, de protección frente a la contaminación acústica de la Generalitat de Catalunya, y la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento Puigcerdà, lo que está fuera de los márgenes de un proceso penal si no se toman también en consideración otros elementos descriptivos del tipo, como es la incidencia en el bien jurídico protegido y el análisis del tipo subjetivo.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

CUARTO.- En el motivo 15º, se reprocha la apreciación probatoria de la sentencia recurrida en cuanto descarta que las inmisiones sonoras producidas por la interpretación del piano por la acusada Camila , hayan ocasionado las lesiones psíquicas que se dicen padecidas por Vanesa . Es decir, reclama la oportuna relación de causalidad en tal resultado.

La conclusión a la que llega la Sala sentenciadora de instancia no es arbitraria, único control que sitúa la parte recurrente a esta queja casacional, al enmarcarla en los parámetros del art. 9.3 de la Constitución española y correlativo derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de nuestra Carta Magna ).

En efecto, no hay más que leer el F.J. 5º de la sentencia recurrida para llegar a este mismo resultado probatorio. Así, tras un análisis dogmático del delito de lesiones psíquicas, alojado en el art. 147.1 del Código Penal , el Tribunal sentenciador se adentra en el estudio de la prueba practicada, sustancialmente prueba de naturaleza pericial, y a tal efecto toma en consideración el dictamen de la médico forense, Dra. Enma , las dos peritos psicólogas (Dª Milagrosa y Dª Marí Juana ), así como la médico de cabecera de Vanesa , llamada Dra. Bibiana . Pues, bien, de este cuadro probatorio, explicado adecuadamente en la sentencia recurrida, se llega a la conclusión de que los síntomas que presentaba la denunciante eran de carácter leve y que el tratamiento psicológico (no médico, por cierto) dispensado fue de naturaleza paliativa y no curativa, habiéndose puesto de manifiesto por una de las psicólogas ( Milagrosa ) que "no podía descartar la concurrencia en la denunciante de una base patológica, de un componente obsesivo o de fabulación". Sobre este extremo, la Audiencia razona muy pormenorizadamente en el apartado E del citado F.J. 5º de la sentencia recurrida, al que nos remitimos.

De manera que lo que pretende hacer valer el recurrente es una mera discrepancia probatoria, pero no la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que, como es sabido, no atribuye a quien le invoca la obtención de una resolución judicial favorable, sino una resolución fundada en derecho, razonable y no arbitraria, como así lo ha sido en el caso enjuiciado.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En los siguientes motivos la parte recurrente se limita a expresar sus discrepancias con la sentencia recurrida, sobre la base de una invocada infracción constitucional que se propone abierta en tanto no se concretan los extremos de donde deducir una mínima consistencia argumental para rebatir esta queja casacional. Y así, en el motivo 16º, dice que se ha producido una vulneración del art. 15 de la Constitución española , que consagra el derecho a la integridad física y moral, sobre la base de los trastornos psíquicos sufridos por la denunciante, cuya causalidad atribuye sin otro fundamento probatorio a las referidas inmisiones acústicas, sin prueba que lo acredite. Lo propio en el motivo 17º, esta vez invocando el derecho constitucional a la intimidad personal y familiar, teniendo por fundamento lo proclamado en el art. 18.1 de nuestra Carta Magna , sin una explicación aceptable. Y en el motivo 18º, se invoca el derecho constitucional a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, con una cita expresa a "la utilización racional de todos los recursos naturales", cuya conculcación se desconoce.

SEXTO.- El motivo décimo-noveno está formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia la infracción del art. 325.1 del Código Penal , desarrollado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre (ley estatal del ruido), Ley 16/2002, de 28 de junio (ley autonómica) y el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Puigcerdà de 19 de diciembre de 2004, con respecto a los límites sonométricos.

Ahora bien, la vía que utiliza el recurrente exige el debido respeto y acatamiento a los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida, bajo sanción de inadmisión ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que aquí se ha de traducir en desestimación.

El propio autor del recurso, no tiene por menos que reconocer que «los hechos probados de la Sentencia dejan poco margen para la condena en aplicación del artículo 325.1 del Código Penal ».

Y en efecto, este motivo se convierte en vicario de los anteriores, sin cuya viabilidad está llamado al fracaso. Es decir, la ausencia del resultado exigido por la norma penal, acerca del peligro requerido por el tipo penal aplicable. Conforme a los expresado en la Sentencia de esta Sala Casacional 338/2003, de 1 de abril , no ha de olvidarse que la doctrina jurisprudencial ( STS 1828/2002, de 25 de octubre , o la STS 52/2003 , sobre contaminación acústica), al destacar la naturaleza como delito de peligro del tipo definido en el art. 325 del Código Penal de 1995 , ya no califica el peligro como concreto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto.

Pues, bien, tal peligro -como es obvio- no puede presumirse, sino que debe estar completamente probado en autos, lo que se producirá ordinariamente mediante prueba pericial técnica al efecto, lo que no ha sucedido así en el caso de autos. Así se expresa la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, al analizar los componentes fácticos del delito cuestionado, y tal afirmación no puede ser sustituida por la nuestra en sede de este recurso de casación, y mucho menos interpretando los informes periciales obrantes en autos contra reo , sin inmediación, y en el seno de un motivo por pura infracción de ley.

La STC de 23 de febrero de 2004 , al abordar un supuesto de contaminación acústica ya advertía de que el ruido, como mal que debe ser objeto de sanción no solo la de afectar a un sujeto individual, o a varios, sino que afecta, perturbándolo, a la calidad de vida de los ciudadanos. Es por ello que lo calificación penal de acto de contaminación no requiere una modificación de la sanidad física del perjudicado sino que la gravedad se rellena mediante la perturbación grave de las condiciones de calidad de vida y esa perturbación se ha de recoger en el hecho probado y la pericial lo acredita.

Respecto al requisito de la gravedad se pronuncia la Sentencia de esta Sala 96/2002, de 30 de enero de 2002 , expresa que "semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (S. 105/99, 27 de enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a que se refiere el art. 325 del CP habrá que acudir, como dijo la citada sentencia 105/99, de 27 de enero , a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen por tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar por no tener reflejo en los hechos probados, y por el contrario, descartado en la fundamentación jurídica -conforme a la apreciación probatoria de la pericial practicada en el plenario-, el aludido requisito de la causación de peligro, cualquiera que sea la posición que se mantenga acerca de su alcance (hoy, más consolidada la teoría media del peligro hipotético), pero de incuestionable concurrencia, y con la intensidad contaminante suficiente para declararse su gravedad, en los términos que se analizan por la jurisprudencia de esta Sala.

Lo propio ocurre con el motivo vigésimo al estar viabilizado en idéntico cauce casacional que el anterior, y no tener apoyatura en los hechos probados para su estimación, como expresamente se reconoce. En el vigésimo primero, con idéntica técnica casacional, se alega que «los padres podían y debían insonorizar correctamente la vivienda y no lo hacen», pero claro es, esto no figura tampoco en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, ni el vigésimo segundo referido al delito de lesiones psíquicas del art. 147.1 del Código Penal halla anclaje en los elementos de hecho que describen en la resolución judicial recurrida que, por lo demás, apenas se desarrolla.

SÉPTIMO.- Al proceder a la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y pérdida del depósito si le hubiera constituido.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular Doña Vanesa contra Sentencia 723/2013, de 26 de noviembre de 2013 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona . Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.