Las medidas voluntarias de apoyo en la Ley 8/2021, de 2 de junio: los poderes y mandatos preventivos

AutorAna Isabel Berrocal Lanzarot
CargoProfesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM
Páginas2392-2442
2392 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 786, págs. 2392 a 2442
1.2. Derecho de Familia
Las medidas voluntarias de apoyo en la Ley
8/2021, de 2 de junio: los poderes y mandatos
preventivos
Voluntary support measures in Law 8/2021
of june 2: preventive powers and mandates
por
ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT
Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM.
RESUMEN: Recientemente, se ha aprobado la Ley 8/2021, de 2 de junio por la
que se modifican un número importante de preceptos del Código civil y de otras
normas sustantivas y adjetivas. En concreto, se da una nueva regulación a los
apoderamientos y mandatos preventivos como medidas voluntarias de apoyo de
la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. El presente
estudio se va a centrar en analizar su régimen jurídico.
ABSTRACT: Law 8/2021, of June 2 has recently been approved, modifying nu-
merous precepts of the civil code and other substantives and adjectives laws. Specifi-
cally, a new regulation is give to preventive power and mandates as voluntary support
measures for the person with disabilities in the exercise of their legal capacity. This
study is going to center on the critical legal analysis of its legal regime.
PALABRAS CLAVE: Poder. Mandato. Medidas voluntarias de apoyo. Capa-
cidad jurídica. Personas con discapacidad. Voluntad. Deseos. Autonomía de in-
dividuo. Curatela.
KEY WORDS: Power. Mandate. Voluntary support measures. Legal capacity.
People with disabilities. Will. Wishes. Autonomy of the individual. Curatorship.
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS.—II. INSTITUCIONES JURÍDI-
CAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.—III. LOS PODERES
Y MANDATOS PREVENTIVOS: 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. 2. NATURALEZA JURÍDICA.
3. MODALIDADES. 4. RÉGIMEN JURÍDICO: A) Elementos personales. B) Elementos reales.
Contenido. C) Elementos formales. D) Extinción. E) Eficacia, publicidad y revi-
sión.—IV. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS.—V. BIBLIOGRAFÍA.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La Constitución española en su ar tícu lo10 se refiere al libre desarrollo de la
personalidad del individuo, el respeto a su dignidad como persona y la primacía
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de su autonomía en la toma de decisiones; el ar tícu lo14 al principio de igualdad
ante la Ley de todas las personas, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición
o circunstancia personal; y en sus ar tícu los 49 y 50 alude a la atención de las
personas con discapacidad y personas mayores mediante un sistema de servicios
sociales promovido por los poderes públicos para el bienestar de los ciudadanos y
garantizando un sistema de pensiones adecuados y periódicamente actualizadas.
Pues bien, la autonomía de la voluntad ha tenido tradicionalmente especial
operatividad en el campo del derecho patrimonial —contrato y testamento— y no
tanto con la misma dimensión en el ámbito del derecho de familia, especialmente,
en lo que representa el estatuto jurídico de la persona. Sin embargo, paulatina-
mente se han ido ampliando las posibilidades de decidir sobre asuntos reservados
a este ámbito que hasta ahora quedaban al margen de la libertad del individuo.
Fruto de tal cambio fue la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de protección pa-
trimonial de las personas con discapacidad que, introduce un nuevo sistema de
protección sin incapacitación para personas en razón de su discapacidad con
relevancia en el ámbito del Derecho civil. Este sistema no depende de la incapa-
citación, ni constituye un estado civil, y se aplica a quienes estén afectados por
una minusvalía psíquica igual o mayor al 33% y las afectadas por una minusvalía
física o sensorial igual o superior al 65% (art.2.2). Se tiende hacia un sistema
más flexible de protección de las personas con discapacidad, en el que aparte de
contener una regulación del patrimonio protegido, posibilita que cualquier indi-
viduo pueda organizar de forma anticipada su situación personal y/o patrimonial
ante una eventual pérdida progresiva de la capacidad mediante instrumentos
como la autotutela y su reflejo en la delación de la tutela, o los apoderamientos
o mandatos preventivos —la previsión de no extinción automática del mandato
en caso de incapacitación o para el caso de incapacidad (art.1732.2 CC)—.
Por otra parte, la atención a las personas en situación de dependencia y la
promoción de su autonomía personal constituye uno de los principales retos de
la política social de los países desarrollados. Tal reto no es otro que atender a las
necesidades de aquellas personas que, por encontrarse en situaciones de especial
vulnerabilidad, requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la
vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder ejercer plenamente
sus derechos de ciudadanía. En España, los cambios demográficos y sociales están
produciendo un incremento progresivo de la población en situación de dependen-
cia. A ello hay que añadir el fenómeno demográfico denominado «envejecimiento
del envejecimiento», es decir, el aumento del colectivo de población con edad supe-
rior a 80 años que, se ha duplicado en solo veinte años. A esta realidad, derivada
del envejecimiento, debe añadirse la dependencia por razones de enfermedad y
otras causas de discapacidad o limitación que, se ha incrementado en los últimos
años por los cambios producidos en las tasas de supervivencia de determinadas
enfermedades crónicas y alteraciones congénitas y también por las consecuencias
derivadas de los índices de siniestralidad vial y laboral. Para reforzar el cuidado
de las personas dependientes, que, hasta ahora ha sido asumido por las familias
y en especial, por las mujeres, constituyendo lo que se ha dado en denominar el
«apoyo informal», se aprueba la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción
de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia
que regula las condiciones básicas de promoción de la autonomía y atención a
las personas en situación de dependencia mediante la creación de un Sistema
para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), con la colaboración y
participación de todas las Administraciones Públicas.
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
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En este contexto, la regulación del Código civil en materia de incapacitación
se ha visto influenciada por la Convención Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo que fueron aprobados
en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de
2006. Ambos textos se refieren a los derechos de las personas con discapacidad y,
asimismo, recogen las obligaciones de los Estados parte para promover, proteger
y asegurar tales derechos inherentes a la dignidad de las personas. España rati-
ficó la Convención y su Protocolo Facultativo el 21 de abril de 2008, mediante
el correspondiente Instrumento de ratificación, entrando en vigor el 3 de mayo
de ese mismo año. De conformidad con lo dispuesto en el ar tícu lo 96.1.º de la
Constitución española, y en el ar tícu lo 1.5 del Código civil, la Convención pasa
a formar parte de nuestro Derecho positivo, debiendo servir incluso de amparo
interpretativo de las normas internas1. El objetivo principal de la Convención no
es otro que el de promover, defender y garantizar el «goce pleno y en condiciones
de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas
las personas con discapacidad», así como «el respeto de su dignidad inherente»
(art.1.1 de la Convención). Este nuevo instrumento supone la asunción del fenó-
meno de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos y, asimismo,
el disponer de una herramienta jurídica vinculante a la hora de hacer valer los
derechos de estas personas. Se considera personas con discapacidad «a aquellas
que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» (art.1.2). Entre
los grupos de personas a los que se refiere la Convención se encuentran personas
dependientes, que solo necesitan asistencia para actividades cotidianas, pero no
requieren para nada una sustitución de la capacidad; o de un discapacitado que
no tenga necesidad de ningún complemento de capacidad, o de un incapacitado
judicialmente, o de un incapaz que, simplemente requiere un complemento por
su falta de las facultades de entender y querer. Se puede considerar tal definición
como un concepto mínimo y abierto, pues, en el Preámbulo de la Convención
se indica que «se reconoce, además, la diversidad de las personas con discapaci-
dad», y asimismo, se señala que «la discapacidad es un concepto que evoluciona
y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones que con las demás» [letra e)], al tiempo
que reafirma «la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como la necesidad de
garantizar que las personas con discapacidad los ejercen plenamente y sin discri-
minación» [letra c)]2. La Convención adopta el modelo «social de discapacidad»
que sustituye al «modelo médico o rehabilitador», actualmente vigente en buena
parte de nuestro derecho, al que se le confiere únicamente un carácter residual;
por lo que, en consecuencia, se veda el modelo de sustitución en la toma de
decisiones y se permite «apoyo o asistencia» en dicha toma de decisiones. Asi-
mismo, el propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el
respeto de su dignidad inherente.
Sobre tales bases, el ar tícu lo12 de la propia Convención, tras afirmar en el
apartado primero que «las personas con discapacidad tienen derecho en todas las
partes al reconocimiento de su personalidad jurídica», obliga a los Estados parte
a revisar los sistemas legales de guarda vigentes en cinco puntos fundamentales:

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