Medidas de protección de los deudores en los préstamos y créditos hipotecarios, con especial referencia a la protección de la vivienda habitual

AutorRocío Rodríguez Martín
CargoNotaria de Madrid
Páginas125-146

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I Medidas generales
1. Fase precontractual
A) Medidas de control de la persona del acreedor

La mayor parte de los préstamos y créditos hipotecarios que se autorizan en España son concedidos por Bancos y Cajas de Ahorros. En estos casos, la figura del acreedor, su solvencia, formas de publicidad y la captación de clientes están desde antiguo suficientemente reguladas por la normativa bancaria (Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito…, etc.), y el notario no ejerce, por tanto, ningún control sobre la persona del acreedor más allá de comprobar que se trata de una entidad de crédito oficial.

A pesar de ser ésta la regla general, las dificultades de acceso al crédito han fomentado en tiempos recientes la concesión de crédito por entidades no bancarias. En respuesta a esta proliferación se dictó la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo y crédito y sobre estas entidades sí que puede considerarse que el notario ejerce un cierto control.

Esta ley establece la necesidad de que las empresas que se dediquen de mane-ra profesional a la concesión de préstamos o créditos estén inscritas previamente en un Registro Público, previo cumplimiento de ciertos requisitos. Dicha circunstancia deberá ser comprobada por el notario cuando deba otorgar un préstamo concedido por una entidad no bancaria.

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Además, la citada ley fija los requisitos que han de cumplir dichas entidades para dedicarse de manera profesional a la concesión de préstamos y créditos (obligaciones de transparencia de tarifas y folletos, obligación de contratación de un seguro de responsabilidad civil...) y que son semejantes a las que se establecen para las entidades bancarias.

B) Medidas de transparencia

En materia de transparencia, rige actualmente la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de ser vicios bancarios, cuyo análisis detallado corresponde a otro trabajo de este número especial en materia de protección de consumidores, al que nos remitimos.

Nos limitaremos, por tanto, a destacar que su capitulo II recoge una serie de normas que son de aplicación a los préstamos concedidos a personas físicas en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.

Como principales medidas, se establece la obligación de la entidad de entregar al cliente con la debida antelación la Ficha de Información Personalizada y en un momento posterior la Oferta Vinculante, en su caso. Destaca igualmente el derecho del cliente a examinar el proyecto de escritura en los tres días anteriores a su otorgamiento.

Brevemente diremos que, en consecuencia con esta normativa, el notario debe (en lo que se refiere exclusivamente a esta fase precontractual):

— Informar al cliente de su derecho al examen del proyecto de escritura y, en su caso, recoger posteriormente en la escritura la renuncia expresa del cliente a este examen previo (renuncia sólo admitida en el caso de que el otor gamiento tenga lugar en la propia notaría).

— Comprobar que el cliente ha recibido adecuadamente y con suf iciente antelación la Ficha de Información Personalizada.

— Comprobar que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante y el documento contractual que se pretende suscribir.

— Informar al cliente de su derecho a obtener la Ficha de Información Personalizada y de su derecho a aceptar las condiciones suscritas en la Oferta Vinculante.

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2. Fase contractual

Ya en la fase contractual, las distintas normas aprobadas en este ámbito imponen al notario autorizante de la escritura de préstamo o crédito hipotecario una serie de deberes de control.

En este punto nos referiremos exclusivamente a los préstamos o créditos hipotecarios concedidos por entidades bancarias por ser los más habituales en la práctica. En lo que se ref iere a préstamos y créditos concedidos por entidades no bancarias, señalar únicamente que han de tenerse en cuenta los requisitos establecidos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo y crédito. Dicha ley establece el contenido obligatorio de la oferta vinculante y establece limitaciones semejantes a las que ya se establecen para los contratos suscritos con las entidades bancarias (por ejemplo, en materia de comisiones) y que pasamos a analizar.

A) Condiciones generales de la contratación

Nos referiremos aquí brevemente al control sobre el posible carácter abusivo de las condiciones generales de la contratación incluidas en los préstamos y créditos hipotecarios, no sin antes señalar que las cláusulas de vencimiento anticipado son objeto de análisis separado en esta revista, por lo que no las trataremos en este apartado.

Con carácter general pueden distinguirse dos tipos de cláusulas:

  1. Cláusulas enumeradas en los artículos 85 a 90 del Real Decr eto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. Dichas cláusulas son en todo caso abusivas y, por tanto, los notarios no autorizarán ni los registradores inscribirán escrituras de préstamos o créditos hipotecarios que las contengan. Serían cláusulas tales como aquellas que imponen al consumidor la renuncia a los derechos que le asisten, las que le atrib uyen la carga de la prueba que debería corresponder al empresario, o la asunción de g astos o el pago de impuestos que deberían corresponder a éste, etc. En la práctica será difícil encontrar este tipo de cláusulas en las minutas de préstamo hipotecario utilizadas por las entidades bancarias, pues éstas ya se cuidan de no emplear ninguna de ellas.

  2. Resto de cláusulas que pudieran subsumirse en alguna de las limitaciones abstractas que establece la leyindemnización desproporcionadamente alta», «plazos de duración excesiva»…). Ante este tipo de cláusulas, la mayor parte de la doctrina considera que el control ha de ser judicial, es decir, es la auto-ridad judicial la que debe decretar el carácter ab usivo, pero no parece que el

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notario pueda denegar la autorización de la escritura, aunque a su juicio alguna de las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario pudiera ser considerada abu-siva. Así parece apoyarlo:

— El artículo 12 de la Le y Hipotecaria, que, tras la refor ma de la Ley 41/2007, obliga a los registradores a transcribir íntegramente las condiciones financieras de las hipotecas («Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los tér-minos que resulten de la escritura de formalización»).

— Las novedades introducidas a este respecto por la ley 1/2013, en sede de ejecución extrajudicial de las hipotecas y que sólo permiten al notario advertir al consumidor sobre el posible carácter abusivo de una cláusula, pero no le permiten ni apreciar tal carácter de oficio, ni suspender el procedimiento, si no se presenta previamente la oportuna demanda ante los tribunales.

B) Control sobre el importe de las comisiones

La Orden de Transparencia de 28 de octubre de 2011 y el ar tículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, establecen la regla general de que las comisiones y gastos repercutibles a los clientes pueden establecerse libremente sin perjuicio de que se establezcan determinadas obligaciones en materia de transparencia.

Sentada esta regla general, podemos establecer, analizando la normativa vigente, dos tipos de limitaciones:

  1. Limitaciones específicas que el notario debe controlar:

  2. Comisión de apertura:

    En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura se devengará de una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo. En los préstamos en divisas incluye también la comisión por cambio de moneda.

    b) Compensación por desestimiento (que sustituye a la tradicional comisión por amortización anticipada):

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    La ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, estableció para determinados préstamos hipotecarios un límite máximo al importe de la tradicionalmente denominada comisión de cancelación anticipada. Ese límite es:

    — El 0,5 por 100 del capital amortizado...

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