Las medidas mitigadoras y el estándar de exigibilidad

AutorBeatriz Extremera Fernández
Páginas193-242
CAPÍTULO QUINTO
LAS MEDIDAS MITIGADORAS
Y EL ESTÁNDAR DE EXIGIBILIDAD
1. CUESTIONES PRELIMINARES
Como ya se indicó en el Capítulo Tercero, la mitigación del daño es una
carga que recae sobre el acreedor de la indemnización, cuya observancia re-
quiere de la adopción de aquellas medidas mitigadoras que resulten razo-
nables a los fines de reducir o limitar la extensión del daño. Ahora bien, el
estudio de estas no ha sido abordado en profundidad y, por ello, resulta indis-
pensable el análisis pormenorizado de las medidas mitigadoras más relevantes.
Sin perjuicio de lo expuesto, tal y como se constatará, el acreedor o vícti-
ma del perjuicio no ha de adoptar cualquier medida que atenúe el perjuicio,
sino únicamente aquellas que sean razonables. Si bien es cierto que este es-
tándar de exigibilidad no viene determinado en ninguna de nuestras leyes
internas, sí que se especifica así en la legislación internacional que reconoce
la figura en estudio.
Con este doble objetivo parte el presente Capítulo que, en definitiva, pre-
tende delimitar el concepto de medida mitigadora, así como se realizará un
estudio detallado de aquellas medidas que hayan servido para la resolución de
las sentencias o de aquellas otras que hayan sido objeto de consideración por
otros ordenamientos jurídicos afines al nuestro. A su vez, se pretenderá fijar
la exclusión de otros tipos de medidas que, aunque a fines a las mitigadoras,
no lo son en puridad; tales como las medidas preventivas u omisivas. Además
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del anterior, se precisarán el estándar de exigencia de la figura, a la vez que se
determinará el momento en el que debe analizarse tal razonabilidad.
2. TIPO DE ACTUACIONES PARA CUMPLIR CON LA CARGA DE MI-
TIGAR EL DAÑO
Por «medidas mitigadoras» ha de entenderse aquellas actuaciones que ha
de adoptar el acreedor o la víctima del daño a los fines de atenuar el perjuicio
producido o limitar la extensión del mismo una vez que el daño se ha produ-
cido 571. De este modo, existe una diversidad tipológica de medidas mitigado-
ras que se diferencian en atención a las conductas que se adoptan a los fines
de mitigar el daño. Ahora bien, a pesar de que resulta imposible realizar un
estudio pormenorizado de todas las existentes, conviene destacar algunas de
ellas, dado que resultan ser las más frecuentes en la jurisprudencia, tanto en la
interna como en la del resto de ordenamientos jurídicos.
En lo concerniente a la determinación de los perjuicios que son suscep-
tibles de ser atenuados, debe precisarse que lo podrán ser todos los tipos de
daños, tanto los patrimoniales –por ejemplo, celebrar un contrato que sustitu-
ya al incumplido–, como los extrapatrimoniales –v. gr. reducir las lesiones cau-
sadas por un accidente–. Asimismo, debe tenerse presente que ante un mis-
mo incumplimiento de la obligación o un hecho dañoso pueden concurrir
diversas medidas mitigadoras, sirva de ilustración que en una compraventa
de mercaderías perecederas, el vendedor (acreedor del incumplimiento) pro-
cure conservar las mercancías (medidas conservativas) y, además, realice un
negocio de sustitución; o que, por ejemplo, en un accidente de circulación de
vehículos a motor, el perjudicado arriende un vehículo de sustitución (medi-
das sustitutivas) mientras que su vehículo es reparado (medidas reparativas);
y si, además, la víctima del accidente ha sufrido lesiones corporales, esta debe
adoptar aquellas conductas que procuren su pronta recuperación (medidas
curativas).
Sin perjuicio de lo anterior, también es posible que, ante un único daño
mitigable, existan diversas medidas de mitigación que sean razonables, pero
que, a diferencia de las anteriores, no sean concurrentes, sino que sean ex-
571 P V define las medidas mitigadoras como «las actividades positivas lle-
vadas a cabo por la parte perjudicada con una finalidad paliativa de la extensión cuantitativa
y/o cualitativa de los daños». «La carga de…» op. cit., p. 28.
La carga de mitigar el daño 195
cluyentes. Si nos servimos del último ejemplo expuesto, podría suceder que
ante un accidente de circulación la víctima deba decidir si repara el vehículo
(medidas reparativas) o, por el contrario, opta por comprar uno nuevo de
características similares (medidas sustitutivas). En tal supuesto, los diferentes
ordenamientos jurídicos han optado por soluciones contrapuestas: por una
parte, en los sistemas de common law, el acreedor o víctima del ilícito civil po-
drá optar entre aplicar unas u otras medidas mitigadoras, por ello, el deudor
o agente del daño no podrá exigir que la contraparte opte por una concreta
medida de mitigación, aun suponiendo una mayor reducción de los daños 572;
por otra, el Derecho alemán se decide por la solución contrapuesta, afirman-
do que el perjudicado debe realizar una comparativa de precios y optar por
la medida mitigadora más económica 573. A pesar de que en nuestro ordena-
miento jurídico no existe un posicionamiento inequívoco al respecto, podría
decirse que el TS se ha pronunciado a favor de seguir la postura seguida en el
Derecho germánico, esto es, que el acreedor de la indemnización debe pro-
curar la medida mitigadora más económica 574. Ahora bien, a nuestro juicio,
esto no debe entenderse en términos absolutos, por cuanto que no se puede
exigir al acreedor de la indemnización un esfuerzo desproporcionado en la
búsqueda de aquella medida mitigadora más económica.
2.1. Medidas conservativas
La primera medida mitigadora objeto de estudio es la conservativa, que
consiste en que el acreedor o víctima del perjuicio adopte cualquier conducta
que evite el incremento del daño patrimonial causado 575. Esta medida miti-
gadora puede ser aplicada tanto en el seno de la responsabilidad contractual
como en la extracontractual.
572 F, A.: Op. cit., pp. 897-898. Este autor justifica tal parecer al entender que
no se puede juzgar de una forma extremadamente crítica la conducta del perjudicado.
573 Así, en la sentencia del BGH, 13 Juli 2010 (VI ZR 259/09), ya citada anteriormente
(vid. supra., pp. 68-69) se discute si es razonable que el perjudicado acuda a un taller especia-
lizado (el de la propia marca del vehículo) cuando la reparación puede ser llevada a cabo por
un taller habitual a un precio inferior. En tal caso, el tribunal entendió que lo razonable sería
acudir al taller más económico.
574 Así se observa en la resolución de este Alto Tribunal de 28 de enero del 2000
[RJ 2000\454], que será comentada a propósito de las concretas medidas mitigadoras (vid. infra.,
p. 223).
575 M M, J. A.: Op. cit., p. 101; F G, R. A.: La extensión…op. cit.,
pp. 245-248.

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