Medidas cautelares

AutorVicente Gimeno Sendra
Cargo del Autorcatedrático de Derecho Procesal UNED

MEDIDAS CAUTELARES

I. LAS MEDIDAS CAUTELARES Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO

El Capítulo II del Título VI de la nueva LJCA, se dedica íntegramente a la regulación de las medidas cautelares. Sin embargo, con anterioridad a abordar uno a uno los comentarios de los distintos preceptos que lo componen, exigencias de ín- dole sistemática aconsejan abordar preliminarmente una serie de materia y problemas generales, que pasan, desde la conceptualización y el rango constitucional de este tipo de medidas, hasta el ensayo de sus presupuestos y caracteres generales.

1. Concepto y fundamento

El inconveniente fenómeno de la excesiva duración del proceso, constatable en general en la totalidad de los órdenes jurisdiccionales, también se cierne sobre el proceso administrativo. La necesidad, por un lado, de asegurar que el conflicto suscitado ante los órganos judiciales del Estado pueda ser resuelto con normalidad, posibilitando que la eventual decisión recaída sobre el mismo pueda ser llevada a efecto en todo caso, y de otro, el inevitable periodo de tiempo que se consume hasta obtener ese pronunciamiento judicial firme, con el riego de que en el interim se produzcan circunstancias impeditivas de la correcta resolución de la controversia, son los elementos que oscilan en la balanza de esta problemática.

Ante los posibles daños susceptibles de generarse con la yuxtaposición de ambos órdenes de consideraciones, el ordenamiento jurídico ha reaccionado tradicionalmente a través de la instauración de las «medidas cautelares», concepto por el que cabe entender aquellos mecanismos procesales tendentes a garantizar o preordenar la viabilidad o efectividad de los efectos de la cosa juzgada que haya de producir la resolución judicial que se pronuncie definitivamente sobre el objeto procesal y, como intrínseca finalidad, evitar que cristalice una posible vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, anticipando provisionalmente algunos de los efectos característicos de la decisión definitiva.

Con las medidas cautelares, pues, se intenta normativamente asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil (Ortells), situándose las mismas a medio camino entre las exigencias de celeridad en la tramitación de los procesos y la ponderación y tutela de los derechos e intereses litigiosos (Calamandrei).

2. El rango constitucional de la tutela cautelar

A) Fundamento

En la concepción tradicional válida sobre el fundamento de la Jurisdicción y de su instrumento, el proceso, siempre se ha barajado, siempre con éxito, el argumento que concibe a ambas instituciones como la contrapartida a la prohibición de la autotutela que impone el Estado en el momento en que alcanza el grado necesario de consolidación. Al mismo tiempo en que se impide a los ciudadanos la realización arbitraria o irracional de sus derechos, se les ofrece a cambio la instauración de una estructura judicial a la que se confiere la potestad de resolver definitiva, irrevocable e, incluso, coactivamente los conflictos que surjan entre los mismos.

No basta, pues, de acuerdo a estas premisas, con ofrecer al conjunto de la sociedad una instancia estatal independiente que dilucide tales conflictos; resulta imprescindible, además, que esa instancia enjuiciadora cuente con los medios necesarios para imponer sus decisiones, de manera tal que los derechos e intereses de los integrantes de la soberanía no sufran menoscabo como consecuencia del sometimiento del conflicto a los órganos de la Jurisdicción.

Por tales razones, no se satisfacen las exigencias constitucionales mediante cualquier tipo de «tutela judicial», sino que, antes al contrario, dicha tutela ha de ser «efectiva», tal y como proclama el art. 24.1 CE.

El adjetivo empleado por el constituyente, denota la necesidad de que el Estado se comprometa a posibilitar una solución factible y útil a los conflictos intersubjetivos entablados en el seno de la sociedad, lo que se consigue fundamentalmente, en palabras de Gimeno, con la instauración de un adecuado régimen de medidas cautelares y con el perfeccionamiento del sistema de ejecución de las sentencias.

De esta manera, y en línea de principio, los mecanismos imprescindibles para asegurar que la tutela judicial sea «efectiva» alcanzan un inequívoco rango constitucional, cuya natural consecuencia ha de ser el reconocimiento de un derecho fundamental a la ejecución de la sentencia, por lo demás, plenamente potenciado por el TC (SSTC 26/1983, de 13 de abril, 67/1984, de 7 de junio, 148/1989, de 21 de septiembre, 153/1992, de 19 de octubre...), y de un derecho fundamental a las medidas cautelares.

B) Contenido y límites

El derecho fundamental a la tutela judicial cautelar, en términos muy elementales, se formularía como el derecho que asiste a las partes procesales a obtener del Juez o Tribunal la adopción de las medidas que en cada caso resulten necesarias

para asegurar la total efectividad del futuro pronunciamiento judicial de fondo, adopción lógicamente subordinada a la concurrencia de los requisitos y presupuestos que tradicionalmente viabilizan la tutela cautelar.

Tal derecho fundamental, de rango constitucional, a la tutela cautelar ha sido objeto de expreso reconocimiento en países tales como Italia, donde la Sentencia de la «Corte Costituzionale» de 23 de enero de 1987, declaró que «la tutela cautelar constituye una garantía esencial de los derechos de defensa».

También en España, la jurisprudencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo se ha encargado de auspiciar dicho rango constitucional.

Así por ejemplo, el ATS 3.ª 17.3.92 pudo afirmar que «como todas las medida cautelares, la suspensión responde a la necesidad actual de alejar el temor o el peligro a un daño futuro, lo que hace aconsejable mantener el estado o situación que tienen las personas, cosas o derechos, en el momento en que se solicita la medida, en el que no puede decidirse si el derecho esgrimido existe, y por ello si el sujeto activo lo ostenta frente al sujeto pasivo; todo ello vendrá resuelto por la sentencia definitiva, pero mientras tanto, los ciudadanos tienen derecho a que se respete su situación actual, porque han solicitado la tutela de los jueces y tribunales, ejercitando un derecho proclamado en el art. 24 CE, tutela que no solamente ha de entenderse referida a una sentencia fundada que ponga fin al proceso, sino también que ha de ser entendida en el sentido de obtener una tutela cautelar, que se eleva así a derecho fundamental de la persona».

En el mismo sentido se ha pronunciado el ATS 3ª 17.1.91: «el principio constitucional de efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE) ha de proyectarse también sobre la ejecutividad del acto impugnado, lo que, dada la larga duración del proceso, reclama que ese control de la ejecutividad se adelante en el tiempo al que en las sentencias se lleva a cabo sobre el fondo del mismo».

Sin embargo, y a diferencia de lo que sucedía con el derecho fundamental a la ejecución de la sentencia, el TC todavía no se ha decantado abiertamente por en- tender que el derecho ahora tratado se desprende del art. 24.1 CE. Únicamente, y de manera un tanto tímida, ha establecido el TC la conexión entre tutela cautelar y art. 24 CE en la STC 238/1992, de 17 de diciembre, donde afirmó el Alto Tribunal que, si bien dicho precepto no hace referencia alguna a las medidas cautelares, «de ello no puede inferirse que quede libre el legislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin condicionamiento constitucional alguno. La tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucional «efectiva», y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a los órganos del poder judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses a derechos cuya protección se demanda».

También llegó a pronunciarse el TC sobre la constitucionalidad de la suspensión cautelar regulada en los arts. 122 y ss. de la anterior LJCA, de 1956 pero en términos poco convincentes.

Para dicho Alto Tribunal, la rigurosidad de la regla de la no suspensión de los actos administrativos impugnados, arbitrando para las hipótesis estimatorias del recurso difíciles fórmulas reintegrativas o permitiendo situaciones irreversibles, o generando de una u otra forma limitaciones carentes de justificación respecto al acceso a la Jurisdicción, podrán dañar el derecho a la tutela judicial y justificarán que, desde la idea del art. 24.1 CE, se reinterpreten los preceptos aplicables. Sin embargo, no se podrá, acudiendo a la mención de aquel precepto constitucional, entenderse desaparecida la ejecutividad, o poniendo más el acento en uno de aquellos intereses que en otro, relegar o despreciar otros, tanto generales como de terceros. «El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión» (STC 66/1984, de 6 de junio).

A nuestro juicio, el silencio del TC viene motivado por dos órdenes de razones, que se alzan como límites al pleno reconocimiento del derecho fundamental a la tutela cautelar, a saber: la dificultosa coordinación entre el mismo y el derecho a la ejecución de la sentencia, por una parte, y por otra la complicada instrumentación del restablecimiento y preservación del derecho.

El primero de los apuntados problemas, viene motivado por el contenido que ha integrado el TC en el derecho a la ejecución, por cuanto que una correcta formulación del derecho a la tutela cautelar habría de excluir, prácticamente de raíz, la constitucionalidad de una ejecución de la sentencia que no fuera en sus propios términos, (modalidad ésta avalada, por ejemplo, por el art. 18.2 LOPJ y por la propia jurisprudencia constitucional), con los costes de todo tipo que ello supondría.

Dicho en otras palabras: si el TC ha estimado en repetidas ocasiones que tan constitucional...

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