Medidas de apoyo de carácter voluntario en las situaciones de discapacidad
| Autor | M. Begoña Fernández González |
| Páginas | 33-55 |
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MEDIDAS DE APOYO DE CARÁCTER
VOLUNTARIO EN LAS SITUACIONES DE
DISCAPACIDAD
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Doctora en Derecho.
Profesora Asociada de Derecho civil. Universidad San Pablo-CEU
1. JUSTIFICACIÓN
Los avances de la medicina y la adopción de hábitos de vida más saludables
han permitido el aumento de la esperanza de vida, aunque no siempre en bue-
nas condiciones. Los resultados del Informe de Global Burden of Disease Study
muestran que mientas la esperanza de vida sana (libre de enfermedad) se ha in-
crementado en 191 de 195 países entre 1990 y 2015, no ha ocurrido lo mismo con
la esperanza de vida global. Es decir, se vive más años, pero con más enfermedad
y discapacidad 1.
El número de personas con Alzheimer y otras enfermedades neurodegenera-
tivas, podría pasar de los 46 millones de personas actuales a nivel mundial, a los
135 millones en 2050. Según datos de la Sociedad Española de Neurología 2, cada
año, unas 120.000 personas han sufrido un ictus en España y se prevé que dicha
cifra se incremente en un 35% en 2035.
La ley 8/2021 de 2 de junio que, como señala en el apartado I de su Preámbulo
“pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídi-
co a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapa-
cidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006”, ha venido a dar carta de
naturaleza a una serie de instituciones que dan respuesta a la preocupación, cada
vez mayor, de decidir por uno mismo las medidas de carácter personal o patrimo-
nial para el supuesto de ocurrencia de alguna de aquellas circunstancias.
1 https://www.abc.es/salud/sanidad/abci-vivimos-mas-anos-pero-mas-enfermedades-y-discapaci-
dad-201610061846_noticia.html [Consulta el 4 de junio de 2021].
2 https://elderecho.com/ine-actualizara-2021-los-datos-personas-discapacidad-espana [Consulta
el 4 de junio de 2021].
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Con una nueva concepción de la discapacidad basada en el respeto al dere-
cho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica (ya
no capacidad de obrar), se persigue cambiar un sistema en el que la persona dis-
capacitada no toma las decisiones que le afectan, sino que es sustituida por terce-
ros, por otro de apoyos fundamentado en el respeto a su voluntad, sus deseos y sus
preferencias. Un respeto que se inicia antes de que concurra la causa de discapa-
cidad y que permite a quien sabe que va a sufrir una discapacidad, o simplemente,
al previsor, decidir libremente cómo quiere regular esa situación.
2. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD-IUS COGENS 3
Como ya se ha anticipado en el apartado anterior, el espíritu que informa esta
ley, y así lo repite una y otra vez a lo largo de su articulado, es respetar el principio
de autonomía de la voluntad de las personas, antes o después de que concurra la
causa de discapacidad.
La primera cuestión que se suscita es hasta qué punto este respeto del princi-
pio de autonomía de la voluntad es real en un ámbito como el Derecho de Familia
en el que prevalecen las normas de carácter imperativo.
Y la primera respuesta se encuentra en el artículo 249 que, con carácter gene-
ral establece que “las (medidas de apoyo) de origen legal o judicial solo procede-
rán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.
El artículo 251 excepciona la aplicación de una serie de prohibiciones si el
otorgante “las ha excluido expresamente en el documento de constitución de di-
chas medidas”.
En el caso de adopción de medidas de apoyo de carácter voluntario, el artícu-
lo 255 posibilita la intervención judicial solo en el caso de defecto o insuficiencia
de aquellas.
El artículo 272, al regular la autocuratela, confirma la prevalencia de la volun-
tad de la persona, al afirmar que “la propuesta de nombramiento y demás dispo-
siciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad
judicial al constituir la curatela”. Añadiendo el artículo 276 que “la autoridad ju-
dicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por
la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado”.
Es cierto que ambos prevén la posibilidad de intervención del juez y de que este
prescinda, total o parcialmente de lo establecido por la persona con discapaci-
dad, pero solo cuando concurran “circunstancias graves o desconocidas” o una
“alteración de las causas expresadas o que presumiblemente tuvo en cuenta en
3 Advertencia previa, con el fin de no inducir a error, me referiré a los artículos del Código Civil
vigente, como “vigente artículo” o “actual artículo”, y a los modificados o introducidos por la ley 8/2021
como “nuevo artículo” o simplemente “artículo”.
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