La medida general de limitación de la deducción de gastos financieros
| Autor | César García Novoa |
| Páginas | 77-122 |
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En segundo lugar, se recoge en el art. 16 de la Ley 27/2014 un límite general a la deducibilidad de gastos del 30 por 100, calculado sobre una magnitud denominada beneficio operativo.
Se trata de una medida en la línea del ceiling rule a que hace referencia la Directiva anti-abuso. Recuérdese que la Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio, expresión de lo que se ha dado en llamar BEPS europea, incluye en su art. 4 una referencia expresa a que «los costes de endeudamiento excedentarios serán deducibles en el periodo fiscal en que se sufraguen únicamente hasta el 30 por 100 de los beneficios del contribuyente antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones (EBITDA)».
Por su parte, el Informe conclusivo de la Acción 4 de BEPS, de 5 de octubre de 2015, señala que «el enfoque recomendado se fundamenta en una norma de ratio fijo que limita las deducciones netas de una entidad, en concepto de intereses y otros pagos económicamente equivalentes a intereses, a un porcentaje determinado de sus beneficios antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones (EBITDA)». La OCDE sugiere referir este criterio, como mínimo, a las entidades que formen parte de grupos multinacionales, aunque, obviamente, no descarta su aplicación general a las entidades que actúan aisladamente. Y este criterio ha sido tenido en cuenta por la normativa española, especialmente, tras la reforma del art. 20 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades por el Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, que estableció la limitación a la deducibilidad de gastos financieros para todas las empresas en general, sin circunscribirse a las integradas
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en un grupo mercantil1. Ello que vino a abundar en la idea de que la norma española de limitación general a la deducibilidad de intereses se refiere a cualquier entidad considerada en su individualidad y al margen de que se incluya o no en un grupo o de que tenga relaciones con entidades vinculadas.
La propuesta de la OCDE en cuanto al importe de limitación de gastos parte de que no todos los países se encuentran en la misma situación, por lo que el enfoque recomendado incluye una horquilla de posibles ratios de entre el 10 por 100 y el 30 por 100, al tiempo que se apunta a una serie de factores que los países han de tener en cuenta a la hora de establecer el ratio fijo aplicable con referencia a dicha horquilla.
Se señala, además (y sobre ello volveremos), que esta propuesta puede complementarse con una norma de ratio global del grupo. La previsión de una regla de ratio de grupo (que puede seguir el modelo de una cláusula de escape), complementará, pero nunca sustituirá, la regla de ratio general. Es un elemento esencial del enfoque recomendado por la OCDE, pero el Informe conclusivo de la Acción 4 prevé que un determinado país pueda finalmente (como ocurre en el caso de España) no incluir la regla de ratio de grupo, en cuyo caso se deberá aplicar la norma de ratio fijo a las empresas pertenecientes a multinacionales y a grupos de empresas nacionales indistintamente y sin discriminación alguna. Ese ha sido uno de los objetivos de la ampliación del ámbito de la no deducibilidad de gastos financieros por el Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, extendiendo la previsión que había sido introducida originariamente por el Decreto-Ley 12/2012. Este limitaba esta no deducibilidad exclusivamente al endeudamiento vinculado, mientras que el Decreto-Ley 20/2012 procedió, con efectos del 15 de julio de 2012, a ampliar dicha limitación a cualquier endeudamiento contraído por las sociedades residentes en España2. También de esta manera se garantiza que la medida no resultará contraria al principio de no discriminación, contenido en el art. 24 de los Convenios de Doble Imposición.
La limitación a la deducibilidad de intereses en el marco de las Acciones BEPS puede tener otro fundamento; en concreto en la Acción 2, que
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pretende «neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos». El Informe conclusivo de esta Acción hace referencia a la necesidad de dar respuesta a las asimetrías registradas en el tratamiento fiscal de pagos efectuados en virtud de un instrumento financiero híbrido o aquellos otros satisfechos en favor o por parte de una entidad híbrida. Por ello propone «que los países denieguen a los contribuyentes la posibilidad de deducirse un pago en la medida en que no se halle incluido en la base imponible o rentas sujetas a gravamen del beneficiario en la jurisdicción contraparte, o bien cuando resulte igualmente deducible en esta última».
La denegación de la deducibilidad de intereses introducida en el ordenamiento español no tiene como finalidad evitar una doble no imposición o un double dip, aunque el Considerando de la Directiva Anti-Abuso (UE) 2016/1164, del Consejo, introduce una cierta confusión al señalar, cuando se refiere a la regla general de no deducibilidad, que «los ingresos exentos de impuestos no deberían compensarse con los gastos financieros deducibles». No obstante alguna medida de no deducibilidad, como la referida a los intereses por préstamos participativos, como veremos, sí tendría un fundamenta más próximo a los postulados que presiden la Acción 2 de BEPS3.
Estamos, por tanto, ante una previsión legal alineada con las tendencias internacionales propiciadas a partir del modelo alemán y al que también se han adherido Italia, Francia, Finlandia, Portugal u Holanda, y que toma en consideración para limitar la deducibilidad de intereses, un porcentaje cal-
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culado sobre el EBITDA4. Este puede definirse como el beneficio antes de intereses, impuestos, amortizaciones y deterioro, y sería la traducción del concepto anglosajón Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization (aunque en la fiscalidad americana depreciation se refiere más a la pérdida de valor sistemática y gradual que experimentan los activos fijos materiales y amortization al mismo concepto pero referido a activos fijos intangibles). Dado que la norma española habla de aplicar el límite de la deducción sobre el beneficio operativo, lo cierto es que tal concepto es similar al de EBITDA, si bien con una serie de ajustes establecidos en la propia ley.
Según el art. 16.1, de la Ley del Impuesto de Sociedades, tal beneficio operativo se determina a partir del resultado de explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias de acuerdo con el Código de Comercio. De esta suma se eliminan las partidas correspondientes a amortizaciones del inmovilizado y subvenciones de inmovilizado no financiero y se suman los ingresos financieros de participaciones en instrumentos de patrimonio, siempre que correspondan con dividendos o participaciones en beneficios de entidades de las que se posea una participación que supere el 5 por 100 o cuyo valor de adquisición haya sido superior a 6.000.000 euros. No se exige (quizás hubiera sido lógico hacerlo) que estos dividendos no procedan de un Estado no cooperativo (que no tenga Convenio de Doble Imposición con cláusula de intercambio de información) o que correspondan a actividades económicas5.
Esta medida que pretende favorecer de manera indirecta la capitalización empresarial, encarna la suplantación del modelo de subcapitalización por una situación objetiva de exceso de intereses, pagados tanto a entidades vinculadas como no.
Y de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva (UE) 2016/1164, se otorga al contribuyente un derecho a deducir los costes de endeudamiento excedentarios hasta un determinado límite que, en la Ley española es de un millón de euros (la Directiva habla de tres millones), siempre que se trate de una entidad que no forme parte de un grupo consolidado y que no tenga ninguna empresa asociada ni establecimiento permanente. Por encima del millón de euros de importe de gastos financieros (que se configurarían como una cuantía mínima de gastos financieros netos deducibles), solo cabe deducir una cuantía que no rebase el 30 por 100 de una magnitud que, en
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términos generales, podría identificarse con el EBITDA, pudiendo minorarse la cuantía de los intereses que no resulten deducibles en los ejercicios siguientes6.
Se trata de una limitación que operará siempre que no exista un límite diferente derivado de otra norma o disposición de la Ley del Impuesto. Por ejemplo, no se aplicará en los casos en que las limitaciones a la deducibilidad procedan de la aplicación de la normativa relativa a precios de transferencia. Y es una limitación que será aplicable tanto si el endeudamiento se produce con una entidad residente como con otra no residente, que puede estar situada en un país de la Unión Europea7.
Lo que sí conviene señalar es que estamos ante una no deducibilidad (o limitación de la deducción) que no es definitiva, ya que la norma permite la aplicación en ejercicios futuros de los gastos financieros que resulten no deducibles en un determinado ejercicio, de manera similar a la compensación de bases imponibles negativas8. Y de igual manera a lo que ocurre con la compensación de bases negativas, la posibilidad de deducir esos gastos en ejercicios futuros responde a la necesidad de evitar un exceso de imposición, que se produciría si no se tuviese en cuenta la aplicación del principio de independencia, combinado con el fraccionamiento de la base imponible y del resultado contable del Impuesto sobre Sociedades.
En este sentido, el art. 16 de la Ley 27/2014 ha supuesto un avance importante respecto al Decreto-Ley 12/2012, ya que este disponía...
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