STS 417/2007, 16 de Abril de 2007

PonenteVICENTE LUIS MONTES PENADES
ECLIES:TS:2007:2676
Número de Recurso1667/2000
Número de Resolución417/2007
Fecha de Resolución16 de Abril de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil siete.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de D. Jorge, contra la Sentencia dictada en treinta y uno de enero de dos mil por la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Recurso de Apelación nº 468/99 dimanante de los autos de Juicio de Menor cuantía nº 1005/97 del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona. Ha sido parte recurrida Dª Maite, representada por la Procuradora Dª María Jesús González Díez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Dª Maite formuló, en 11 de diciembre de 1997, demanda contra D. Jorge y la entidad "Neurosan, S.L.", postulando la condena de los demandados al pago de la suma de Ciento quince millones de pesetas, más los intereses legales desde el día en que la actora fue dada de alta definitivamente, hasta su completo pago, con imposición de costas.

SEGUNDO

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, al que correspondió el conocimiento del asunto, como Juicio de Menor Cuantía nº 1005/97, comparecieron los demandados, bajo la misma representación, solicitando se dictara sentencia no dando lugar a la demanda, con imposición de costas.

TERCERO

En Sentencia de 16 de febrero de 1999, el indicado Juzgado estimó parcialmente la demanda y condenó a D. Jorge a satisfacer la suma de Noventa millones de pesetas, absolviéndole de los demás pedimentos, sin costas.

CUARTO

La parte demandada interpuso recurso de apelación, del que conoció la Sección 17ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo 468/99, Sala que, por Sentencia dictada en 31 de enero de 2000, confirmó la sentencia de primera instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

QUINTO

Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación D. Jorge, cuya representación formula dos motivos, acogidos ambos al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de 18 de noviembre de 2002 . Oportunamente la parte recurrida ha presentado escrito de impugnación.

Para Votación y Fallo se señaló el día 22 de marzo de 2007, fecha en la que efectivamente tuvo lugar, continuándose en sesiones sucesivas.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

I.- Según describen el caso las Sentencias de instancia:

  1. - En fecha 9 de febrero de 1994 el facultativo demandado procedió a intervenir quirúrgicamente a la actora, a la que se la practicó una disectomía de hernia discal, con artrodesis intersomática de injerto óseo e instauración de una placa de titanio. 2.- En el postoperatorio, la paciente fue visitada en tres ocasiones (marzo, mayo y julio de 1994) sin que el control clínico reseñara incidencia alguna hasta la última de las visitas, cuando se le practica radiología simple que evidencia una buena fijación de la osteosíntesis, así como una RMC, de la que no resulta presentar síntomas de afectación medular. La enferma presentaba dolores, a los que solamente se les dio la importancia normal tras una operación de hernia discal.

  2. - El día 3 de agosto de 1994 la actora debió ingresar en el Hospital General de Especialidades "Virgen de las Nieves" de Granada, con síntomas de hemiparesia y signos de irritación meníngea, siendo intervenida en tres ocasiones y hallándosele un absceso de pus en la zona en la que había sido intervenida por el demandado. Se le retiraron las piezas de titanio que le habían sido colocadas.

  3. - La enferma ha resultado con secuelas consistentes en una tetraparesia de carácter severo e incapacitante el 76%, perjuicio estético derivado de la traqueotomía realizada, y depresión grave.

  4. - Las sentencias de instancia aplican, para valoración del daño, a efectos orientativos, el Sistema de valoración de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, alcanzándose un total de 98 puntos que, multiplicados por los valores de la Tabla III, arroja una suma de 33.500.000 pesetas. Se aplican a continuación los factores de corrección: daño moral complementario, perjuicios morales a familiares, en conjunto, 20.000.000 pesetas. Se establece la necesidad de dependencia de terceras personas, lo que determina la adición de 25.000.000 pesetas, a lo que se añade las adecuaciones futuras de la vivienda y del vehículo propio. Total, noventa millones de pesetas.

  5. - No procede la condena a intereses, pues la cantidad no era conocida y ha debido ser fijada por decisión juidicial

  1. La Sentencia recurrida considera que el control del postoperatorio no fue el pertinente, aunque no haya nada que objetar al acto médico-quirúrgico, y que existe una relación de causalidad no directa entre la intervención practicada en la columna cervical y la patología que presentó la paciente seis meses después, pero que trae su antecedente en la operación practicada " puesto que se produjo una contaminación, a entender del perito, no de la herida quirúrgica sino del injerto óseo o bien de la placa de titanio implantada, quedando una infección bacteriana larvada o latente que no se manifiesta hasta el ingreso en Granada y que no fue percibida en los controles radiológicos, pero que hubiera podido ser detectada con un simple análisis de sangre" (FJ Tercero)

  2. Partiendo de los principios de la responsabilidad médica como regida por el principio culpabilista, la Sala de instancia señala que cuando el resultado revele una desproporción respecto del riesgo usual según las reglas de la experiencia y el sentido común, atendido el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, puede aplicarse una presunción de culpa, constatada la presencia de una anormalidad en la prestación, según el aforismo res ipsa loquitur y, en el caso, aunque el acto médico quirúrgico no sea la causa directa de las secuelas posteriores, entiende que deben imputarse al médico, con causalidad eficiente, como consecuencia de las actuaciones posteriores de control, que ponen de relieve un acto médico " no solo incorrecto sino inadecuado por la falta de prestación de los medios necesarios para comprobar la contaminación, que si bien no podía ser observada con el control radiológico, sí lo hubiera sido con un sencillo análisis de sangre realizado en diferentes lapsos temporales"

SEGUNDO

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente la infracción del artículo 1104 del Código civil, y de la interpretación jurisprudencial realizada por las Sentencias que cita.

El motivo se desestima.

Resume el recurrente la posición que sustenta al señalar que la sentencia recurrida "aún cuando nada objeta al acto quirúrgico, condena...por no haber realizado un análisis de sangre que hubiera detectado la existencia de una infección bacteriana que, permaneciendo larvada o latente, no se manifestó hasta seis meses después de realizado el acto quirúrgico, no dando hasta el momento de su manifestación signos clínicos que hicieren sospechar su existencia ni síntomas que aún de manera indiciaria hicieran presumirla". Contra ello aduce el recurrente que el diagnóstico de la patología, la elección de la técnica quirúrgica utilizada y su práctica se ajustaron a la lex artis y recuerda que la obligación del médico es una obligación de medios, tal y como la ha caracterizado la jurisprudencia. A su juicio, no venía obligado a aplicar unos medios determinados cuando la infección no se manifestó hasta el ingreso en el Hospital de Granada.

Esta Sala ha de limitarse a la revisión del juicio de valor sobre la culpa y sólo de modo restringido a la relación de causalidad entre acción u omisión y daño, respetando siempre las declaraciones puramente de hecho sobre naturaleza y circunstancias de la acción u omisión, así como la realidad y cuantía del daño causado (Sentencias de 31 de enero de 1997, 26 de febrero de 1998, 4 de junio de 2001, 21 de febrero de 2002, etc.).La Sentencia recurrida fija la actuación del profesional en los actos médico-quirúrgicos, de modo ya inamovible, a menos que se entrara en la valoración de la prueba por vía del error de Derecho o de la existencia de error patente, irrazonabilidad o arbitrariedad, al amparo de la doctrina constitucional, lo que no ocurre en el caso. Y de los hechos, tal y como han sido fijados por la Sala de instancia, se desprende que el daño experimentado por la paciente, hoy recurrida, se conecta a la intervención quirúrgica que se le practicó, en la que se implantó un injerto óseo y una placa de titanio que le produjeron la infección bacteriana, que, estando larvada o latente, no le fue detectada por falta de empleo del medio diagnóstico o terapéutico adecuado. Se deduce de ello el incumplimiento por parte del profesional ahora recurrente de los deberes de atención en el postoperatorio, al menos en cuanto a la fijación de los datos de hecho, ya inamovibles, como se ha dicho, en tanto que quedaría únicamente a esta Sala la posibilidad de revisar la valoración de la conducta llevada a efecto, como señalan, entre otras, las Sentencias de 21 de julio de 1990, 7 de junio de 1991, 31 de mayo de 1996, 27 de julio y 3 de noviembre de 2000, 10 de junio de 2004 .

La Sala de instancia parte del sistema culpabilístico, especialmente afirmado por la jurisprudencia en tema de prestaciones médicas de carácter no meramente satisfactivo, en las que se ha tratado de fijar las pautas de la diligencia exigible, que contiene también las exigencias de pericia y de atención a las prestaciones de seguridad accesorias, entre las cuales se encuentra el cuidado de la asepsia, a través del expediente, tantas veces utilizado, de la lex artis ad hoc, es decir, del modo de proceder adecuado al concreto caso tratado según el estado actual de la ciencia y de la praxis médico-quirúrgica aceptada en los medios y en los foros expertos. En el caso, después de una referencia inicial, la Sala de instancia acude a uno de los expedientes paliativos del principio de culpabilidad, que es la llamada teoría del daño desproporcionado (Fundamentos Jurídicos Segundo y Cuarto, in fine), al que se han referido múltiples decisiones (Sentencias de 12 de febrero de 1990, 15 y 23 de febrero de 1993, 6 de julio de 1995, 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1998, etc.) adaptando la tesis de la "faute virtuelle" de la jurisprudencia francesa y la doctrina de "prueba aparente" (Anscheinsbeweis) de la jurisprudencia alemana o la técnica anglosajona de la evidencia que crea o hace surgir una deducción de negligencia, pues se presenta un resultado dañoso, generado en la esfera de acción del demandado, no en la de la víctima, de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente (Sentencia de 29 de junio de 1999 ). Ello, en buena técnica, permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante el "daño desproporcionado", habitualmente no derivado de la actuación ni comprensible en el riesgo generalmente estimado en el tipo de actos o de conductas de que se trate, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume. Y así, no se ha producido por parte del demandado, en el procedimiento a que nos referimos, una explicación que excluya la apreciación de negligencia por falta de atención durante el postoperatorio a los problemas que presentaba la paciente.

Lo que justifica la posición de la Sala de instancia, que no ha podido infringir el artículo 1104 CC, sino que lo ha aplicado correctamente, y ello conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO

En el motivo segundo, que se acoge también al artículo 1692.4º LEC 1881, denuncia la infracción de los artículos 1902 y 1251 del Código civil, así como de la interpretación judicial de estos preceptos que realizan las sentencias que cita. Dice el recurrente que la sentencia de apelación ha objetivado la actuación médica, al aplicar la doctrina jurisprudencial del resultado desproporcionado, puesto que los síntomas que se presentaban en el caso no eran suficientemente indicativos de infección (faltaban enrojecimiento de la zona afectada, impotencia funcional y cuadro febril) y que la evitación de la contaminación del injerto óseo o de las placas de titanio no está al alcance del cirujano que practica la intervención quirúrgica sino del centro hospitalario en que se desarrolla

El motivo no puede prosperar.

Al aproximarnos al enjuiciamiento de la conducta del recurrente en el caso debatido, la Sala ha de recordar que el cuidado de la asepsia forma parte de las prestaciones de seguridad que conforman un acto médico como cualitativamente adecuado y correcto según la llamada lex artis ad hoc, fórmula que trata de expresar, en definitiva, un parámetro para medir, en este segmento de la actividad profesional, las "circunstancias de la personas, tiempo y lugar "que intervienen en la valoración de la diligencia, según la "naturaleza de la obligación", a que alude el artículo 1104 CC . Esta prestación ha de medirse en el uso de los servicios médicos que, por su propia naturaleza, como se dice en el artículo 28.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, (como recordaba la Sentencia de 9 de diciembre de 1998, que se cita el recurso) incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y suponen controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad.

No cabe excluir, en hipótesis, la responsabilidad del cirujano en la implantación de los injertos o de las prótesis por razón de hallarse contaminados, toda vez que la comprobación de la asepsia y de las condiciones básicas de tales piezas ha de comprenderse entre las prestaciones de seguridad que han de acompañar a la básica del acto quirúrgico, salvo circunstancias concurrentes en las que el suministro se haya producido a cargo del centro, o por su indicación, entre otras, y esta responsabilidad, en todo caso, sería concurrente, en calidad de solidaria, con la del Hospital o Centro, lo que impediría que se pudiera desplazar a éste, exonerando al profesional. Pero en el caso, se entiende determinante la falta de atención en el postoperatorio, pues la infección, de haberse conocido tempestivamente, no hubiera dado lugar a las tremendas consecuencias que en definitiva se presentaron. La Sentencia recurrida no realiza una apreciación de responsabilidad objetiva del profesional sino que, aplicando correctamente la técnica del "daño desproporcionado" presume, en definitiva, su culpa ante la carencia de una explicación convincente de las causas del evento dañoso, que correspondía al mismo profesional, según ha quedado dicho en el Fundamento Jurídico anterior, más evidente en cuanto se constata que hubiera bastado una análisis de sangre para llevar a cabo una terapia adecuada y tempestiva que hubiera evitado el resultado dañoso.

Razones que conducen a la desestimación del motivo.

CUARTO

La desestimación de los motivos comporta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1715.3 LEC 1881, la del mismo recurso, con imposición al recurrente de las costas causadas, y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Jorge, contra la Sentencia dictada en treinta y uno de enero de dos mil por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 468/99, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol.- Vicente Luis Montés Penadés.-Clemente Auger Liñán.-Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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