STS 560/2004, 22 de Junio de 2004

Con fecha 8 de mayo de 1995 se presentó demanda interpuesta por Dª Lina contra D. Jose Luis, D. Luis y la entidad Sanatorio Nuestra Señora de la Salud S.A. solicitando se dictara sentencia en la que se declarase la obligación de tales demandados de abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (50.000.000 de ptas.), condenándoles solidariamente a su liquidación con intereses legales e imposición de costas.

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, dando lugar a los autos nº 396/95 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda por separado solicitando su desestimación, con absolución de cada uno de ellos e imposición de costas a la actora.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 3 de enero de 1997 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que DESESTIMO la Demanda formulada por el Procurador D. José Antonio Rico Aparicio, en nombre y representación de Dª Lina, frente a D. Jose Luis, representado por el Procurador D. Rafael García-Valdecas García-Valdecasas, D. Luis, representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Hermoso Torres y SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD, S.A., representado por el Procurador D. Rafael García-Valdecasas García-Valdecasas, sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios causados, ABSOLVIENDO a todos y cada uno de los demandados de los pedimentos actores, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio en costas procesales."

Interpuesto por la demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 337/97 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 6 de abril de 1998 desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada sin imposición de costas.

Anunciado recurso de casación por la actora-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Francisco Reina Guerra, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en dos motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881: el primero por infracción del art. 1902 CC y jurisprudencia aplicable y el segundo por infracción del art. 1101 en relación con el 1104, ambos del CC, y de la jurisprudencia aplicable.

Personado el demandado D. Jose Luis como recurrido por medio del Procurador D. Isacio Calleja García, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 8 de junio de 1999, el mencionado recurrido presentó su escrito de impugnación solicitando se declarase no haber lugar al recurso, se confirmara la sentencia impugnada y se impusieran las costas a la recurrente.

Sustituido el Procurador inicial de la recurrente por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López, por Providencia de 13 de abril del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 8 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Como cuestión previa debe examinarse si los dos motivos indicados adolecen de la inadmisibilidad alegada por el recurrido en su escrito de impugnación con base en el art. 1710.1-2ª en relación con el art. 1707, ambos de la citada ley procesal.

Centrada esencialmente la pretendida inadmisibilidad de los motivos en la cita inadecuada de jurisprudencia, en la reiteración superflua de un motivo "por culpa extracontractual y otro por culpa contractual, cuando los efectos prácticos son los mismos por unos preceptos legales que por otros", en la absoluta improcedencia de citar el art. 1902 CC, "a cuya regulación nunca se ha acogido" la demanda, ya que en sus fundamentos de derecho "todos los preceptos que se recogen se refieren a la culpa contractual, sin que haya una sola alusión a la culpa extracontractual", en que se ataquen los hechos probados o, en fin, en ser inoportuna, por no haberse manifestado con anterioridad, la queja de la recurrente por falta de información "sobre los posibles adversos resultados de la operación quirúrgica", alegación que según el recurrido "no esconde la postura de rebañar cualquier cosa para fundamentar un Motivo casacional", la respuesta a tales óbices de admisibilidad no puede ser más que negativa, pues basta con leer la demanda para comprobar, de un lado, que en su fundamento de derecho IV, tras la cita de los arts. 1104 y 1101 CC, se añade, "en lo que pudiera ser de aplicación", la del art. 1902 del mismo Cuerpo legal "sobre culpa extracontractual" y, de otro, que en sus hechos se alega la falta de información tanto sobre los riesgos de la intervención (últimos párrafos de los hechos tercero y quinto) como sobre la falta de experiencia del hoy recurrido en cirugía plástica o sobre el deficiente resultado de la intervención (hecho quinto). Si a todo ello se une que en cada uno de los dos motivos del recurso se citan dos o más sentencias de esta Sala como exponentes de la jurisprudencia que se dice infringida, que la subsunción de los hechos en la responsabilidad civil contractual o extracontractual era cuestión sometida a debate prácticamente desde un principio y, en fin, que el mayor o menor respeto del recurso a los hechos probados necesariamente tiene que ser enjuiciado por esta Sala entrando a conocer de sus dos motivos, precisamente por la dispersión y manifiesta falta de claridad de la sentencia impugnada sobre cuáles sean los hechos verdaderamente probados, la conclusión no puede ser otra que la absoluta falta de fundamento de los óbices de admisibilidad alegados en el escrito de impugnación, sólo explicables desde una muy desatenta lectura de los escritos rectores del pleito, de las sentencias de ambas instancias y del propio escrito de interposición del recurso de casación.

Las señaladas deficiencias o insuficiencias de las sentencias de ambas instancias en orden a la determinación de los hechos probados, unidas tanto a la omisión en el recurso de motivos fundados en falta de motivación de la sentencia impugnada o en error de derecho en la valoración de la prueba como a los notorios inconvenientes que ahora comportaría la apreciación de oficio por esta Sala de esa falta de motivación y, en fin, a la moderación con que esta misma Sala aconseja ejercitar su facultad de integración de los hechos probados, imponen una difícil labor, previa al examen de fondo de los dos motivos del recurso, de discernir cuáles sean en verdad los hechos probados, distinguiendo los que realmente son tales de los que más bien constituyen juicios de valor, y, a veces, meras hipótesis del tribunal sentenciador.

Las dificultades comienzan ya en la sentencia de primera instancia, pues la de apelación, objeto propio del presente recurso de casación, acepta expresamente sus razonamientos jurídicos pero de forma un tanto enigmática, ya que limita su aceptación a los razonamientos que aquélla "contiene en torno a las cuestiones debatidas de forma genérica". Por su parte tal sentencia de primera instancia entremezcla constantemente cuestiones de hecho y de derecho, hechos alegados por las partes y hechos resultantes de la prueba practicada, cuestiones relativas a la primera intervención, que fue la practicada por el único demandado contra quien la actora-recurrente sigue manteniendo sus pretensiones iniciales, y cuestiones concernientes a la posible reparación quirúrgica del daño causado por esa primera intervención. En cualquier caso, parece que la sentencia de primera instancia tiene como probados los hechos siguientes:

1. La demandante decidió libremente someterse a una intervención de reducción de pecho por los dolores de espalda que le causaba su hipertrofia mamaria.

2. El demandado hoy recurrido no impuso el tratamiento quirúrgico, sino que lo propuso "tan sólo como medida alternativa y subsidiaria al tratamiento médico que consideró adecuado".

3. El incumplimiento del derecho de información alegado en la demanda es "de difícil credibilidad por el propio riesgo que toda intervención quirúrgica conlleva con creación de una incertidumbre natural en la enferma...; la información está ahí, ha existido, ha sido bastante, correcta y concreta, con sustento en una confianza hacia el demandado quien no ocultó su cualificación profesional de sobra conocida, por su notoriedad y publicidad, por la actora no siendo de recibo la alegada ignorancia de dicho hecho, y en último lugar, con aceptación tácita de su capacidad y cualificación como lo demostró con su sometimiento voluntario".

4. El demandado-recurrido no era especialista, pero sí un "profesional de reconocido prestigio a quien no le es desconocido el tema como se acredita con la titulación poseída, estudios científicos realizados, antecedentes clínicos, trabajo diario, experiencia adquirida, etc."

5. La técnica quirúrgica aplicada por el demandado-recurrido, descrita en el año 1960, estaba en vigor en el año 1994, y la complicación consistente en necrosis completa de la areola y el pezón del pecho intervenido tenía un porcentaje de posibilidad del 0'44% pese al uso de una buena técnica.

6. El "tratamiento postoperatorio (interrumpido a instancia de la actora)", fue "igualmente adecuado, como lo fue el calendario instaurado, no considerándose excesiva la duración de la intervención (4 horas) a pesar de ser más alta de la media lo cual a nada conduce por sí solo, desconociéndose las circunstancias y condiciones surgidas en ella".

   En cuanto a la sentencia de apelación, los hechos que considera probados parecen ser los siguientes, en función de sus consideraciones sobre las pruebas practicadas que asimismo se transcriben:

1. Como la intervención reductora de mamas tenía una finalidad primordialmente correctora del sobrepeso pero también estética, era exigible para practicarla el título de especialista en cirugía plástica y reparadora.

2. "No se ha demostrado que el Dr.... (el demandado-recurrido) esté en posesión del título de Especialista sino que consta, precisamente lo contrario".

3. No obstante, aquél "acredita un sin número de operaciones sobre glándulas mamarias como es de ver por los listados aportados procedentes del Hospital Universitario, así como el contenido teórico por las conferencias y trabajos de este tipo también adjuntados; por lo que no parece achacársele desconocimiento de la materia operatoria a la que hizo frente con respecto a la actora, y sí solo el incumplimiento del requisito administrativo de expedición del título".

4. Para su informe sobre la intervención practicada por el demandado-recurrido "los señores peritos no han contado con todos los hechos básicos para informar concreta y específicamente lo interesado; constantemente se han referido a la falta de datos para dar una respuesta, según su opinión, adecuada a la pregunta; con solo repasar, sobre todo el primer informe, claramente se detecta, como veremos también en concreto".

5. No obstante, "no está acreditado que la técnica empleada fuera incorrecta, ni que en su desarrollo se cometiera por el facultativo demandado alguna negligencia o anomalía más o menos inexcusable; ni siquiera en cuanto a la duración de la operación reductora ni en lo referente al tratamiento realizado, una sola mama".

6. Sobre la necrosis subsiguiente a la intervención, se hacen diversas consideraciones en función de los dictámenes periciales, y tras expresarse por el tribunal sentenciador que "otra vez debemos aludir a la carga de la prueba", parece dar por buena la afirmación de uno de los peritos de que "el tratamiento y calendario fue correcto para combatirla".

7. En cuanto a la información por el demandado-recurrido a la actora-recurrente, ésta "no puede llamarse a engaño pues en la repetida misiva (una carta de aquél a ésta en la que consta literalmente 'yo aconsejo una INTERVENCIÓN REDUCTORA DE LA MASA MAMARIA, no como intervención de cirugía estética, sino como operación correctora para que el sobrepeso mamario no dañe a la columna vertebral') por ella recibida y aportada no consta nada que indique 'médico especialista' sino meramente 'catedrático de cirugía', además no se aprecia en ella afán de acaparar la intervención, sino sólo si no se podía operar en la Seguridad Social, él se ofrecía". Además, "no cabe duda" de que entre cirujano y paciente hubo "conversaciones suficientes de exploración, análisis y diagnóstico para presumir que hubo una información adecuada, incluso a preguntas, como es sólito, de la propia actora; pero aún poniéndonos en el caso de no explicitación de que en la reducción mamaria uno de los riesgos era la aparición de la necrosis, teniendo en cuenta el porcentaje de casos en la experiencia médica, la cualidad de cirugía en cierto modo cuasi necesaria principalmente, así como que no influyó en la aparición de la necrosis, pues nada podía hacer la paciente en evitación de la misma, siguiendo hipotéticas recomendaciones, se estima que no sería trascendente, en su caso, esa concreta falta de información".

Entrando ya en el examen de la motivación del recurso puede anticiparse desde ahora mismo que, incluso desde tan insuficiente relato de hechos probados y sin necesidad de ejercer esta Sala su facultad de integrarlos, los dos motivos han de ser estimados por resultar inaceptable el juicio del tribunal sentenciador sobre la falta de culpa del demandado-recurrido ya que, en realidad, se funda en una continua exigencia a la actora de pruebas situadas fuera de su alcance, con infracción de la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad médica que, ciertamente sin invertir en general la carga de la prueba en contra del médico demandado, sí atenúa, según los casos, la del paciente demandante para, en suma, no convertir en ilusorio su derecho a la tutela judicial efectiva.

Tomando como guía o referencia la sentencia de 23 de diciembre de 2002 (recurso nº 1761/97) en cuanto recopila la jurisprudencia de esta Sala sobre los casos en que la carga de probar la falta de relación causal entre intervención y daño incumbe al médico y no al perjudicado, por la mayor facilidad o disponibilidad probatoria de aquél, claro está que no puede compartirse la exoneración de responsabilidad del demandado-recurrido a la que llega la sentencia impugnada por medio de unas consideraciones que mezclan continuamente hechos probados, juicios de valor y, a veces, meras conjeturas, pero siempre desde el denominador común de exigir a la actora-recurrente una prueba imposible para ella.

Así, no es aceptable sin más que la finalidad primordialmente correctora de la reducción mamaria, disminuir el peso de la zona del pecho para aliviar los dolores de espalda de la paciente y frenar la osteoporosis que ésta padecía en fase inicial, disminuyera, hasta casi eliminar su significación jurídica, la importancia que para la actora-recurrente tenía el resultado final de la intervención en el aspecto estético o plástico. A cualquiera se le alcanza que a una mujer de treinta y seis años de edad, casada, no le puede ser indiferente cómo queden sus pechos tras una intervención conveniente para aliviar sus dolores de espalda pero en modo alguno necesaria para salvar su vida o evitar un mal mayor en la propia zona intervenida. Es más, si de todos es sabido que las intervenciones quirúrgicas más destructivas, en los casos de tumores malignos, provocan por lo general secuelas sicológicas en las pacientes pese a que el fin es salvar su vida, difícil será cuestionar que para la actora-recurrente el aspecto final de sus pechos tras la intervención hubiera de tener una importancia casi equivalente, cuando no prácticamente equiparable, al alivio de sus dolores de espalda. En otras palabras, nada permite afirmar que si la actora-recurrente hubiera conocido el riesgo de necrosis a resultas de la intervención, con destrucción de areola y pezón, se hubiera sometido a ella siguiendo el consejo del demandado-recurrido.

De lo antedicho se desprende que la cualificación profesional del demandado-recurrido, catedrático numerario de Universidad que a la razón desempeñaba la cátedra de Patología Quirúrgica y que se jubiló poco después, y médico especialista en Cirugía General pero carente de la especialidad en Cirugía Plástica, no era la mejor de las posibles para la intervención que acometió tras aconsejársela personalmente a la actora recurrente, pues de los documentos por él mismo aportados resulta que su experiencia quirúrgica se centraba muy especialmente en el cáncer de mama, es decir, en la extirpación de tumores y no en la reconstrucción del pecho, hasta el punto de que al ser preguntado en confesión judicial sobre su experiencia en cirugía plástica tuvo que remontarse a las épocas en que ejercía en otras ciudades, cuando en sus hospitales no había especialistas en la materia.

Por otra parte, la falta de documento alguno acreditativo de que el demandado-recurrido informara a la actora-recurrente de ese 0'44% de posibilidades de necrosis como riesgo típico de la intervención difícilmente permite aceptar la pura y simple conjetura, más que presunción, del tribunal sentenciador sobre la suficiencia de la información facilitada a la paciente. En realidad, si se lee con atención el razonamiento que dicho tribunal dedica a este punto, trascrito en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia de casación, es fácil advertir una contradicción insalvable: como el porcentaje de posibilidades de la necrosis era muy bajo, la falta de información sobre ese riesgo sería intranscendente, conclusión inaceptable porque supone tanto como exculpar al médico del daño causado por ser éste un riesgo típico de la intervención y, al propio tiempo, eximirle de su deber de informar a la paciente de ese mismo riesgo típico por darse en muy pocos casos. El razonamiento correcto, en suma, es precisamente el contrario, porque si la intervención quirúrgica no era estrictamente necesaria, el deber del cirujano de informar a la paciente de todas las complicaciones posibles, lejos de perder importancia, cobraba una especial intensidad

Pues bien, si a la finalidad curativa de la intervención se añade la satisfactiva, participando entonces la prestación médica de un doble carácter de obligación de medios y de resultado; si el demandado-recurrido se ofreció personalmente a practicarla pese a no ser especialista en cirugía plástica, estar próxima su jubilación como catedrático de patología quirúrgica y no haber llevado a cabo intervenciones similares sino muchos años antes, cuando ni siquiera había especialistas en la materia; si no informó a la paciente del concreto riesgo de necrosis subsiguiente a la intervención; si aplicó una técnica de los años 60; si intervino una sola mama cuando todo apuntaba a una única intervención para las dos; si la intervención tuvo una duración de cuatro horas que tampoco se corresponde con la normalidad; si la atención postoperatoria no fue la mejor de las posibles, puesto que diez días después de la intervención el demandado-recurrido autorizó a la actora-recurrente a regresar al pueblo de su residencia, citándola para diez días después, siendo entonces cuando detectó la necrosis, y, en fin, si los peritos informantes en el litigio "constantemente se han referido a la falta de datos" para poder responder a preguntas sobre la intervención, es evidente que no puede imponerse a la actora-recurrente la carga de probar que la intervención fue técnicamente correcta, pues sería tanto como repercutir en su contra el patente, absoluto y reprobable oscurantismo propiciado por el demandado-recurrido y sólo a él imputable.

En consecuencia, habida cuenta del doble carácter de la obligación del demandado-recurrido, de medios y de resultados, ha de concluirse que la sentencia recurrida, al exonerarle de responsabilidad por no haberse acreditado una "negligencia o anomalía más o menos inexcusable", razonamiento que no deja de sorprender por parecer referido más a un juicio de responsabilidad penal que civil, infringió tanto el artículo 1902 Código Civil como los artículos 1101 y 1104 del mismo Cuerpo legal según su reiterada interpretación por esta Sala en lo que se refiere al ámbito de la responsabilidad médica, siendo exponentes de su jurisprudencia sobre aquella primera norma toda la recopilada en la ya mencionada sentencia de 23 de diciembre de 2002, pudiendo citarse como representativas de la doctrina sobre obligación de resultado en los casos de medicina satisfactiva las sentencias de 11 de febrero de 1997 (recurso nº 627/93), 28 de junio de 1999 (recurso nº 3617/94) y 11 de diciembre de 2001 (recurso nº 2017/96), imponiendo al médico la carga de probar la debida información al paciente las sentencias de 28 de diciembre de 1998 (recurso nº 2134/94), 19 de abril de 1999 (recurso nº 3326/98), 12 de enero de 2001 (recurso nº 3688/95) y 8 de septiembre de 2003 (recurso nº 3583/99) y, finalmente, resaltando la especial intensidad de ese deber precisamente en los casos de medicina no estrictamente necesaria las sentencias de 28 de junio de 1997 (recurso nº 1789/93), 27 de abril de 2001 (recurso nº 1216/96) y 22 de julio de 2003 (recurso nº 3871/97).

La estimación de los dos motivos del recurso determina la casación de la sentencia impugnada en cuanto absuelve de la demanda al demandado-recurrido, el único contra el que la actora-recurrente mantiene sus pretensiones.

Procede por tanto, conforme al art. 1715.1-3 LEC de 1881, asumir la instancia para resolver lo que corresponda en relación con dicho demandado, que no puede ser más que su obligación de indemnizar a la demandante por el daño causado interviniendo culpa o negligencia.

Siendo patente el resultado verdaderamente catastrófico de la intervención para una mujer casada y en edad fértil, puesto que además de no reducirle una de las mamas la sí intervenida perdió por completo su zona areola-pezón y quedó con un aspecto totalmente deforme al tener que sajarse todo el tejido necrosado, procede acoger la petición de 755.468 ptas. por gastos hospitalarios y honorarios de anestesista y cirujano de la intervención correctora que fue totalmente necesaria, así como la de 777.000 ptas. por ciento once días de incapacidad temporal, pero no la de 1.558.200 ptas. por quebranto de la actividad negocial, dada su absoluta falta de prueba.

En cuanto a las cantidades reclamadas por "secuelas de tipo estético" (10.000.000 de ptas.), "secuelas físicas y funcionales" por imposibilidad de amamantar a futuros hijos y repercusión en las relaciones de pareja (20.000.000 de ptas.), "secuelas síquicas" por disminución de la autoestima y generación de un estado de ansiedad (10.000.000 de ptas.) y "pecunia doloris" por los días de miedo y, angustia que pasó la actora-recurrente tras la intervención (6.909.332 de ptas.), no pueden acordarse en su totalidad por darse entre algunas de ellas identidad de conceptos y, además, advertirse un cierto descuido probatorio en cuanto al grado de reparación conseguido por la segunda intervención, practicada por el cirujano con cuya absolución se aquietó la actora-recurrente.

Así las cosas, siendo indiscutible que ésta pasó por un trance prolongado en el tiempo y verdaderamente angustioso, con episodios tan crudos como presenciar la eliminación del tejido necrosado, y estando probado que el grado posible de reconstrucción de la mama afectada nunca es total, la Sala entiende que la indemnización procedente por secuelas y daños moral, englobando todas las peticiones de la demanda reseñadas en el párrafo anterior, debe cifrarse en 23.000.000 de ptas.

En consecuencia, la cantidad total a pagar por el demandado-recurrido asciende a 24.532.468 ptas., equivalente a 147.443 euros, sin intereses legales desde la interposición de la demanda por su carácter de deuda de valor (STS 18-12-03) y sin perjuicio de los procedentes por ministerio de la ley desde esta sentencia de casación.

En cuanto a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe resolver aplicando las normas generales según el art. 1715.2 LEC de 1881, procede mantener el pronunciamiento al respecto de la sentencia impugnada, que no las impone especialmente a ninguna de las partes pese la total absolución de dos de los demandados, ya que estos últimos se aquietaron con su no imposición a la actora en la sentencia de primera instancia, la estimación de la demanda contra el demandado hoy recurrido no es total (art. 523 II de la misma ley), y, finalmente, el recurso de apelación de la actora hoy recurrente tenía que haber que prosperado en gran medida (art. 710 de idéntica ley).

Por último, conforme al mismo apartado 2 del citado art. 1715 y a su apartado 3 en relación con el art. 1703 de la misma ley, tampoco procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación y sí, en cambio, devolver a la recurrente el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español