Mediador: siete trazos para un perfil

AutorFederico Fernández de Buján
Cargo del AutorCatedrático de Universidad. UNED
Páginas377-386

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I Prefacio

Aún a costa de consumir la decimoquinta parte del tiempo que corresponde a mi intervención, quiero que mis primeras palabras sean para expresar mi felicitación al promotor de este V FORO organizado por FUNDIECO, a su Presidente, el Profesor Pedro Martín Molina. Su inagotable y eficiente capacidad de trabajo ha hecho posible que este evento cumpla un lustro y se haya consolidado en el ámbito profesional del Derecho concursal. Como, en ediciones anteriores, nos cobija la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando, marco incomparable para la inspiración y la reflexión.

Propongo, en esta Primera Sesión, un marco de reflexiones metajurídicas en parte integradas con los contenidos normativos que se recogen en la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Al ser la mía un ponencia introductoria me ha parecido más adecuado integrar mis reflexiones en un marco normativo más generalista y, por ello, las referencias legales lo serán a esta Ley 5/2012 y no a la Ley 14/2013 de apoyo al emprendedor en la que, como es bien sabido, se aborda la nueva figura del mediador concursal. La razón de esta opción es que en la ésta no están todavía definidas sus características ya que no se ha aprobado el reglamento que regule el registro de mediadores y es incierto todavía su estatuto jurídico.

Los rasgos normativos que procederé a enunciar y glosar condicionan -como causa efecto-, y presiden todo tentativo de pergeñar los trazos que pretendan bosquejar la figura del mediador.

La tipicidad y singularidad de la mediación civil y mercantil se presenta, todavía hoy, como una expectativa de futuro al no existir aún una práctica, am-

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plia y consolidada, que nos sitúe en adecuada atalaya para realizar una precisa tarea de evaluación en cuanto a su eficacia y funcionamiento.

Ahora bien, entiendo que estamos en condiciones de afirmar que la labor que un buen mediador puede desarrollar, al desempeñar con competencia y rigor sus funciones, puede resultar muy fructífera debido al efecto benefactor que puede irradiar sobre la conflictividad mercantil en general y concursal en particular.

Entiendo que para cumplir con su misión, el mediador debe poseer unas cualidades diversas de las que deben predicarse de un juez o un árbitro pues muchos de los rasgos de una y otra profesión forense no encajan, mutatis mutandis, en la figura objeto de nuestra atención. No procede, en mi ponencia, exponer cuáles serían sus notas características. La Letrado Jefe de la Corte de Arbitraje de Madrid D. Elena Gutiérrez García de Cortazar nos ilustrará y enriquecerá, como ella sabe hacerlo, con su brillante análisis y contraste entre mediación y arbitraje. La bibliografía especializada y la literatura ensayística en esta materia es abundante existiendo páginas ya clásicas, nacionales y extranjeros, para un estudio comparado, que siempre resultará inacabado.

Sólo apuntaría como nota diferenciadora de la mediación frente al proceso judicial o el procedimiento arbitral que la primera mira hacia el futuro, mientras que éstos tratan de analizar, desde un punto de vista jurídico, el pasado.

Me limito pues a intentar dibujar, con trazo grueso, algunos rasgos del perfil del mediador, en el que se conjugan algunas aptitudes, con p, como capacidades y ciertas actitudes, con c, como disposiciones. Lo hago, con conciencia de aproximación y de relatividad, tanto respecto de los siete trazos enunciados como respecto de su eventual contenido. Considero pues, que todo mi planteamiento presenta un planteamiento subjetivo, y por ello discutible por lo que desde ahora procedo a exponerlo sometido al mejor criterio de este autorizado auditorio.

II Siete trazos para un perfil
1. Integridad

Este trazo es quizás el rasgo cardinal y la nota irrenunciable de todo mediador. La integridad en cuanto que las partes deben contemplar en él a una persona recta, insobornable, intachable, del que no queda dudar de su probidad. El título II de la Ley establece como principios informadores de la media-ción: "el de imparcialidad, el de neutralidad y el de confidencialidad".

Esta integridad debe pues materializarse, en las labores de mediación, en su imparcialidad que implica esa falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud. Por remisión la imparcialidad supone independencia de criterio, lo que le lleva a sostener su proceder sin consentir intervención o injerencia alguna. Por último, una y otra se conducen por la ecuanimidad que tiene una doble

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proyección en el mediador, ad intra lo que le supone constancia de ánimo y ad extra lo que le exige una exquisita igualdad en el trato a ambas partes. Así señala el artículo 7 de la Ley: "En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades... Sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas".

Esta nota de integridad o probidad es clave para que las partes pueden descansar, con plena confianza, en el mediador y provoca que cada una se manifieste con fiducia en los encuentros con el mediador en la seguridad que su figura y misión está presidida por cuidar y velar en aras del interés de cada parte en armonía con el interés de la contraparte.

Como una derivada de este trazo de integridad me parece oportuno subsumir en el mismo el deber de confidencialidad. Lo hablado, sugerido por el mediador a una parte o lo manifestado y/o propuesto por una de las partes al mediador, para que conozca la posición de la misma en sus labores de conciliación, debe recubrirse del gravísimo deber de la confidencialidad consagrado como principio y regulado en el artículo 9 de la Ley. En este sentido, sólo con autorización expresa de la parte puede el mediador comunicar a la otra parte algo de lo que aquella le ha declarado o relevado. A los efectos de evitar todo equívoco -que tan grave sería para el resultado de la mediación-, al término de cada sesión privada se debe preguntar a la parte qué es lo que quiere que trasmita a la otra parte, de todo el contenido de la reunión.

2. Asequible y Accesible

El mediador debe estar disponible, a fin de que cualquiera de las parte pueda, cuando lo necesite, entrar en comunicación con él. Esta disponibilidad se concreta en...

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