La retribución del mediador Concursal y del administrador Concursal en el concurso consecutivo
| Autor | Elena del Corral Losada |
| Cargo del Autor | Audiencia Provincial Mercantil de Las Palmas |
| Páginas | 439-450 |
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El R.D. 1860/2004 de 6 de septiembre por el que se establece el arancel de los administradores concursales no contempla ni la actuación ni las retribuciones de los mediadores concursales en la fase de mediación -se tramite o no concurso consecutivo ulteriormente-. Pese a ello la D.A. 8ª de la LC en lugar de establecer normas específicas para la remuneración de los mediadores concursales remite para fijar su remuneración a las "normas establecidas o que se establezcan para la remuneración de los administradores concursales". Pues bien, desde que en el arancel no se contempla intervención alguna de la admi-
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nistración concursal previa a la declaración de concurso resulta difícilmente comprensible (y aplicable) esta remisión en bloque a las normas de retribución de la administración concursal cuando para la fijación de la del mediador concursal, como veremos, la actuación del mediador concursal y la del administrador concursal son totalmente y diferentes la posible responsabilidad del administrador concursal es muy superior.
Si a eso se añade la extraña norma establecida en el artículo 242,2,1ª LC que establece en primer lugar que "salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal" y añade que dicho mediador concursal como administrador concursal "no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de arreglo extrajudicial a menos que atendidas circunstancias excepcionales el juez acor-dare otra cosa", y que el art. 242,2,2ª LC considera créditos contra la masa "los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al art. 84 de esta Ley, tengan la consideración de créditos contra la masa, que se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos, la confusión y la indeterminación sobre cuestión tan esencial para el concurso como lo son los créditos contra la masa y de entre ellos la cuantía y fecha de devengo de la retribución del mediador concursal (y en su caso del administrador concursal cuando lo es quien fue mediador) están servidas, planteándose interrogantes de difícil respuesta sobre la base de dicha regulación, para cuya comprensión se requiere dar respuesta a interrogantes previos sobre la actuación de ambos profesionales y sobre la finalidad que parecen perseguir las nuevas normas establecidas por la reforma de la LC efectuada por la Ley 14/2013 de 24 de septiembre en este punto.
1) El mediador concursal no hace llamamiento a todos los posibles acreedores del concursado, sino que se limita a convocar a una reunión a los relacionados por el deudor en la lista que presentó al solicitar su intervención a los que pueda afectar el acuerdo extrajudicial de pagos (art. 234,1 LC). Lo que plantea la cuestión de si pueden o no aparecer espontáneamente otros acreedores en cualquier momento, comunicándolo (art. 235,5 LC).
2) El mediador concursal no emite informe alguno semejante al emitido por la administración concursal comprensivo de inventario de bienes o lista de acreedores (respecto a los que se atiene a los presentados por el deudor -art. 232,2 LC-), ni clasifica los créditos, ni valora los bienes, ni evalúa el ejercicio de posibles acciones de reintegración.
3) El mediador concursal sí "comprueba la existencia y cuantía de los créditos" (art. 234,1 LC), pese a que nada se establece sobre los medios de que dispone para efectuar dicha comprobación (especial-
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mente en caso de no colaboración del deudor) ni sobre que pueda excluir de la mediación a todos o algunos acreedores de los incluidos por el deudor en la lista por él presentada ni sobre que pueda aceptar la intervención en la mediación de otros acreedores eventualmente no incluidos por el deudor en la lista presentada.
4) El mediador concursal sí elabora un "plan de pagos de los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud" que puede comprender quitas y esperas, fijación de alimentos para el deudor y su familia y propuestas de cesión de bienes en pago de deudas, y que debe incluir un plan de continuación de la actividad empresarial o profesional, propuesta de negociación de las condiciones de los préstamos y créditos y copia del acuerdo o solicitud del aplazamiento de los créditos de derecho público o al menos de las fechas de pago de los mismos.
5) El mediador concursal sí tramita el procedimiento establecido para la adopción del acuerdo extrajudicial de pagos, intentando poner de acuerdo a las partes.
6) El mediador concursal solicita la declaración de concurso si: a) Deciden no continuar la mediación acreedores que representen la mayoría del pasivo que necesariamente pudiera verse afectado por el acuerdo (art. 236,4 LC); b) El plan no fuera aceptado y el deudor continuara incurso en insolvencia, instando en su caso también la conclusión por insuficiencia de masa en los términos del art. 176 bis LC (art. 238,3 LC); c) Se anula el acuerdo extrajudicial de pagos (art. 239,6 LC); d) se incumple el acuerdo extrajudicial de pagos (art. 241,3 LC).
7) El mediador concursal no interviene en ningún incidente o recurso, sin que siquiera se prevea que tenga intervención preceptiva en el incidente de impugnación del acuerdo adoptado (art. 239 LC).
8) El mediador concursal supervisa el cumplimiento del acuerdo extra-judicial de pagos (art. 241 LC), sin que se exprese los medios con que pueda contar para efectuar semejante supervisión.
9) El mediador concursal hace constar el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos "si el plan de pagos fuera íntegramente cumplido" en acta notarial publicada en el BOE y en el Registro Público Concursal.
10) El mediador concursal es designado, salvo justa causa, administrador concursal del concurso consecutivo (art. 242,1 LC).
En resumen, si no se tramita concurso consecutivo, o si no es nombrado administrador concursal en el concurso consecutivo, ni recibe insinuación de los créditos, ni elabora el informe de la Administración Concursal, ni interviene supliendo las facultades de disposición del deudor, ni le sustituye en ningún caso, ni autoriza enajenaciones de bienes y derechos del concursado, ni enajena sus bienes, ni elabora plan de liquidación ni liquida el patrimonio, ni rinde cuentas por lo que su responsabilidad es, además, indudablemente muy inferior a la que se prevé para el administrador concursal en el artículo 36 de la LC.
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La extraña norma del art. 242,2,1ª LC en relación con la no menos extraña de la DA 8ª parece que pretenden que el mediador concursal reciba la misma retribución que percibiría el administrador concursal y que la reciba completa, haya o no concurso consecutivo ulterior, y que sólo por "circunstancias excepcionales" el juez acuerde una retribución mayor para el concurso consecutivo en el que se le nombre ulteriormente, en su caso, administrador concursal.
La finalidad de la norma es pues clara, estimular el celo del mediador concursal para lograr la cesación de la insolvencia sin llegar al concurso ya que en principio parece que cobraría lo mismo sin llegar a él y en consecuencia sin intervenir en él y que no cobraría más por su actuación ulterior (o, en otra posible interpretación del art. 242,2,1ª LC, que como administrador concursal no podría cobrar más de lo que hubiera cobrado como mediador concursal). Por ello sólo se autoriza al juez para acordar otra cosa en caso de concurrencia de "circunstancias excepcionales".
Pero desde que el RD regulador del arancel no contempla en absoluto la actuación de los administradores concursales fuera del concurso y con carácter previo al mismo, ni contempla tampoco la intervención del mediador concursal, ¿Cuál ha de entenderse, a falta de toda regulación específica en el arancel, que ha de ser esta retribución?
Sólo parecen presentarse como posibles dos respuestas (cuya cuantía será muy diversa, según se opte por una u otra y planteará a su vez otros problemas en ambos casos):
1) La retribución de la fase común del concurso completa, sin aplicación de los factores de reducción o incremento previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 1860/2004 regulador del arancel (en todo caso sin posibles incrementos por fases de convenio o liquidación o por ejercicio con éxito de acciones de reintegración).
2) La que correspondería a la fase de convenio, por analogía de dicha fase con el acuerdo extrajudicial de pagos.
La primera opción parece ser más congruente con lo dispuesto en el art. 242,2,1ª LC, especialmente si se entiende que el mediador concursal que intervino en mediación que...
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